<fieldset id="orwci"><button id="orwci"></button></fieldset>
    <sup id="orwci"><button id="orwci"></button></sup>
    

    



    




















    
    
    
        
    
            
            
            
            
    
                
    
                    
                   
    
						
						
    
							
    
								
    
						
    
					
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
    
						
						 						
											
    
										
					
                
					
					
    
            
    
            
    
        
    
    
    

    




    
	
	
    
		
        
			
			    
    
			    
    
			    News
			    司法鑒定法律法規
			    
    
			    
    
		        
		
    
		

    
    
    
    
	

    






    
    
    
    

    
        
        
    
            
    
            
    最高人民法院各審判庭關(guān)于司法鑒定的60個(gè)裁判觀(guān)點(diǎn)
    
            
    
                
    
                    發(fā)布日期：2024-01-04
                    							點(diǎn)擊次數：44  
              
                
    
            
    
            
			
			
			
			
			
			
    
		
    最高人民法院各審判庭關(guān)于司法鑒定的60個(gè)裁判觀(guān)點(diǎn)
    一、《民事訴訟法》關(guān)于司法鑒定的規定
    01、第七十九條　當事人可以就查明事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。
    02、第八十條　鑒定人有權了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料，必要時(shí)可以詢(xún)問(wèn)當事人、證人。鑒定人應當提出書(shū)面鑒定意見(jiàn)，在鑒定書(shū)上簽名或者蓋章。
    03、第八十一條　當事人對鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認定事實(shí)的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。
    04、第八十二條　當事人可以申請人民法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。
    05、第一百九十五條　人民法院受理申請后，必要時(shí)應當對被請求認定為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定意見(jiàn)的，應當對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行審查。
    二、《新民事訴訟法司法解釋》關(guān)于司法鑒定的規定
    06、第一百二十一條  當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿(mǎn)前提出。申請鑒定的事項與待證事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實(shí)無(wú)意義的，人民法院不予準許。人民法院準許當事人鑒定申請的，應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢(xún)問(wèn)當事人的意見(jiàn)后，指定具備相應資格的鑒定人。
    07、第一百二十二條  當事人可以依照民事訴訟法第八十二條的規定，在舉證期限屆滿(mǎn)前申請一至二名具有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。具有專(zhuān)門(mén)知識的人在法庭上就專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出的意見(jiàn)，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。
    08、第三百九十七條  審查再審申請期間，再審申請人申請人民法院委托鑒定、勘驗的，人民法院不予準許。
    三、《民事訴訟證據規定》關(guān)于司法鑒定的規定（法釋〔2019〕19號）
    09、第二十四條  人民法院調查收集可能需要鑒定的證據，應當遵守相關(guān)技術(shù)規范，確保證據不被污染。
    10、第三十條  人民法院在審理案件過(guò)程中認為待證事實(shí)需要通過(guò)鑒定意見(jiàn)證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定。
    11、第三十一條  當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。對需要鑒定的待證事實(shí)負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無(wú)正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實(shí)無(wú)法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果。
    12、第三十二條  人民法院準許鑒定申請的，應當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院依職權委托鑒定的，可以在詢(xún)問(wèn)當事人的意見(jiàn)后，指定具備相應資格的鑒定人。人民法院在確定鑒定人后應當出具委托書(shū)，委托書(shū)中應當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。
    13、第三十三條　鑒定開(kāi)始之前，人民法院應當要求鑒定人簽署承諾書(shū)。承諾書(shū)中應當載明鑒定人保證客觀(guān)、公正、誠實(shí)地進(jìn)行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應當承擔法律責任等內容。鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據情節，依照民事訴訟法第一百一十一條的規定進(jìn)行處罰。
    14、第三十四條  人民法院應當組織當事人對鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據。經(jīng)人民法院準許，鑒定人可以調取證據、勘驗物證和現場(chǎng)、詢(xún)問(wèn)當事人或者證人。
    15、第三十五條  鑒定人應當在人民法院確定的期限內完成鑒定，并提交鑒定書(shū)。鑒定人無(wú)正當理由未按期提交鑒定書(shū)的，當事人可以申請人民法院另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定。人民法院準許的，原鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還；拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。
    16、第三十六條  人民法院對鑒定人出具的鑒定書(shū)，應當審查是否具有下列內容：
    （一）委托法院的名稱(chēng)；
    （二）委托鑒定的內容、要求；
    （三）鑒定材料；
    （四）鑒定所依據的原理、方法；
    （五）對鑒定過(guò)程的說(shuō)明；
    （六）鑒定意見(jiàn)；
    （七）承諾書(shū)。
    鑒定書(shū)應當由鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應資格證明。委托機構鑒定的，鑒定書(shū)應當由鑒定機構蓋章，并由從事鑒定的人員簽名。
    17、第三十七條　人民法院收到鑒定書(shū)后，應當及時(shí)將副本送交當事人。當事人對鑒定書(shū)的內容有異議的，應當在人民法院指定期間內以書(shū)面方式提出。對于當事人的異議，人民法院應當要求鑒定人作出解釋、說(shuō)明或者補充。
    人民法院認為有必要的，可以要求鑒定人對當事人未提出異議的內容進(jìn)行解釋、說(shuō)明或者補充。
    18、第三十八條  當事人在收到鑒定人的書(shū)面答復后仍有異議的，人民法院應當根據《訴訟費用交納辦法》第十一條的規定，通知有異議的當事人預交鑒定人出庭費用，并通知鑒定人出庭。
    有異議的當事人不預交鑒定人出庭費用的，視為放棄異議。雙方當事人對鑒定意見(jiàn)均有異議的，分攤預交鑒定人出庭費用。
    19、第三十九條  鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔。因鑒定意見(jiàn)不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負擔。人民法院委托鑒定時(shí)已經(jīng)確定鑒定人出庭費用包含在鑒定費用中的，不再通知當事人預交。
    20、第四十條  當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許:
    （一）鑒定人不具備相應資格的；
    （二）鑒定程序嚴重違法的；
    （三）鑒定意見(jiàn)明顯依據不足的；
    （四）鑒定意見(jiàn)不能作為證據使用的其他情形。
    存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。
    對鑒定意見(jiàn)的瑕疵，可以通過(guò)補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見(jiàn)不得作為認定案件事實(shí)的根據。
    21、第四十一條　對于一方當事人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題自行委托有關(guān)機構或者人員出具的意見(jiàn)，另一方當事人有證據或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應予準許。
    22、第四十二條  鑒定意見(jiàn)被采信后，鑒定人無(wú)正當理由撤銷(xiāo)鑒定意見(jiàn)的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并可以根據情節，依照民事訴訟法第一百一十一條的規定對鑒定人進(jìn)行處罰。當事人主張鑒定人負擔由此增加的合理費用的，人民法院應予支持。人民法院采信鑒定意見(jiàn)后準許鑒定人撤銷(xiāo)的，應當責令其退還鑒定費用。
    23、第七十九條  鑒定人依照民事訴訟法第七十八條的規定出庭作證的，人民法院應當在開(kāi)庭審理三日前將出庭的時(shí)間、地點(diǎn)及要求通知鑒定人。委托機構鑒定的，應當由從事鑒定的人員代表機構出庭。
    24、第八十條  鑒定人應當就鑒定事項如實(shí)答復當事人的異議和審判人員的詢(xún)問(wèn)。當庭答復確有困難的，經(jīng)人民法院準許，可以在庭審結束后書(shū)面答復。人民法院應當及時(shí)將書(shū)面答復送交當事人，并聽(tīng)取當事人的意見(jiàn)。必要時(shí)，可以再次組織質(zhì)證。
    25、第八十一條  鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認定案件事實(shí)的根據。人民法院應當建議有關(guān)主管部門(mén)或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰。當事人要求退還鑒定費用的，人民法院應當在三日內作出裁定，責令鑒定人退還；拒不退還的，由人民法院依法執行。當事人因鑒定人拒不出庭作證申請重新鑒定的，人民法院應當準許。
    26、第八十二條  經(jīng)法庭許可，當事人可以詢(xún)問(wèn)鑒定人、勘驗人。詢(xún)問(wèn)鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱等不適當的言語(yǔ)和方式。
    四、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問(wèn)題的規定》（法〔2020〕202號）
    一、對鑒定事項的審查
    27、嚴格審查擬鑒定事項是否屬于查明案件事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，有下列情形之一的，人民法院不予委托鑒定：
    （1）通過(guò)生活常識、經(jīng)驗法則可以推定的事實(shí)；
    （2）與待證事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)的問(wèn)題；
    （3）對證明待證事實(shí)無(wú)意義的問(wèn)題；
    （4）應當由當事人舉證的非專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題；
    （5）通過(guò)法庭調查、勘驗等方法可以查明的事實(shí)；
    （6）對當事人責任劃分的認定；
    （7）法律適用問(wèn)題；
    （8）測謊;
    （9）其他不適宜委托鑒定的情形。
    28、擬鑒定事項所涉鑒定技術(shù)和方法爭議較大的，應當先對其鑒定技術(shù)和方法的科學(xué)可靠性進(jìn)行審查。所涉鑒定技術(shù)和方法沒(méi)有科學(xué)可靠性的，不予委托鑒定。
    二、對鑒定材料的審查
    29、嚴格審查鑒定材料是否符合鑒定要求，人民法院應當告知當事人不提供符合要求鑒定材料的法律后果。
    30、未經(jīng)法庭質(zhì)證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。當事人無(wú)法聯(lián)系、公告送達或當事人放棄質(zhì)證的，鑒定材料應當經(jīng)合議庭確認。
    31、對當事人有爭議的材料，應當由人民法院予以認定，不得直接交由鑒定機構、鑒定人選用。
    三、對鑒定機構的審查
    32、人民法院選擇鑒定機構，應當根據法律、司法解釋等規定，審查鑒定機構的資質(zhì)、執業(yè)范圍等事項。
    33、當事人協(xié)商一致選擇鑒定機構的，人民法院應當審查協(xié)商選擇的鑒定機構是否具備鑒定資質(zhì)及符合法律、司法解釋等規定。發(fā)現雙方當事人的選擇有可能損害國家利益、集體利益或第三方利益的，應當終止協(xié)商選擇程序，采用隨機方式選擇。
    34、人民法院應當要求鑒定機構在接受委托后5個(gè)工作日內，提交鑒定方案、收費標準、鑒定人情況和鑒定人承諾書(shū)。重大、疑難、復雜鑒定事項可適當延長(cháng)提交期限。鑒定人拒絕簽署承諾書(shū)的，人民法院應當要求更換鑒定人或另行委托鑒定機構。
    四、對鑒定人的審查
    35、人民法院委托鑒定機構指定鑒定人的，應當嚴格依照法律、司法解釋等規定，對鑒定人的專(zhuān)業(yè)能力、從業(yè)經(jīng)驗、業(yè)內評價(jià)、執業(yè)范圍、鑒定資格、資質(zhì)證書(shū)有效期以及是否有依法回避的情形等進(jìn)行審查。特殊情形人民法院直接指定鑒定人的,依照前款規定進(jìn)行審查。
    五、對鑒定意見(jiàn)書(shū)的審查
    36、人民法院應當審查鑒定意見(jiàn)書(shū)是否具備《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第三十六條規定的內容。
    37、鑒定意見(jiàn)書(shū)有下列情形之一的，視為未完成委托鑒定事項，人民法院應當要求鑒定人補充鑒定或重新鑒定：
    （1）鑒定意見(jiàn)和鑒定意見(jiàn)書(shū)的其他部分相互矛盾的；
    （2）同一認定意見(jiàn)使用不確定性表述的；
    （3）鑒定意見(jiàn)書(shū)有其他明顯瑕疵的。
    補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，人民法院應當責令鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。
    六、加強對鑒定活動(dòng)的監督
    38、人民法院委托鑒定應當根據鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況，確定合理的鑒定期限，一般案件鑒定時(shí)限不超過(guò)30個(gè)工作日，重大、疑難、復雜案件鑒定時(shí)限不超過(guò)60個(gè)工作日。鑒定機構、鑒定人因特殊情況需要延長(cháng)鑒定期限的，應當提出書(shū)面申請，人民法院可以根據具體情況決定是否延長(cháng)鑒定期限。鑒定人未按期提交鑒定書(shū)的，人民法院應當審查鑒定人是否存在正當理由。如無(wú)正當理由且人民法院準許當事人申請另行委托鑒定的，應當責令原鑒定機構、鑒定人退回已經(jīng)收取的鑒定費用。
    39、鑒定機構、鑒定人超范圍鑒定、虛假鑒定、無(wú)正當理由拖延鑒定、拒不出庭作證、違規收費以及有其他違法違規情形的，人民法院可以根據情節輕重，對鑒定機構、鑒定人予以暫停委托、責令退還鑒定費用、從人民法院委托鑒定專(zhuān)業(yè)機構、專(zhuān)業(yè)人員備選名單中除名等懲戒，并向行政主管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì )發(fā)出司法建議。
    鑒定機構、鑒定人存在違法犯罪情形的，人民法院應當將有關(guān)線(xiàn)索材料移送公安、檢察機關(guān)處理。人民法院建立鑒定人黑名單制度。鑒定機構、鑒定人有前款情形的，可列入鑒定人黑名單。鑒定機構、鑒定人被列入黑名單期間，不得進(jìn)入人民法院委托鑒定專(zhuān)業(yè)機構、專(zhuān)業(yè)人員備選名單和相關(guān)信息平臺。
    五、《八民會(huì )議紀要》關(guān)于司法鑒定的規定（2016年11月30日）
    40、當事人對鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應當著(zhù)重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數。
    六、《七民會(huì )議紀要》關(guān)于司法鑒定的規定（法辦【2011】442號）
    41、鑒定結論是民事訴訟證據之一，應嚴格依據民事訴訟法以及《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》的有關(guān)規定，對鑒定結論進(jìn)行審查。應嚴格執行《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》有關(guān)鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢(xún)的規定要求；鑒定人確因特殊原因無(wú)法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書(shū)面答復當事人的質(zhì)詢(xún)。
    42、當事人對人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結論有異議，申請重新鑒定的，人民法院應嚴格執行《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定，決定是否予以準許，切實(shí)解決當前不同程度存在的隨意啟動(dòng)重新鑒定問(wèn)題。
    七、最高人民法院民事審判第一庭司法觀(guān)點(diǎn)
    43、當事人主動(dòng)申請鑒定時(shí)，法院是否需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查以決定是否啟動(dòng)鑒定？
    答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第三十條規定：“人民法院在審理案件過(guò)程中認為待證事實(shí)需要通過(guò)鑒定意見(jiàn)證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定?！?/span>本條明確了鑒定啟動(dòng)的兩個(gè)基本途徑：一是當事人提出鑒定申請；
    二是人民法院對于需要依職權查明的事實(shí)涉及專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的，也應當依職權委托鑒定。
    實(shí)踐中，有觀(guān)念認為，鑒定的啟動(dòng)是訴訟中人民法院依當事人申請而被動(dòng)啟動(dòng)的法定程序。這種觀(guān)念是不正確的。
    鑒定啟動(dòng)申請只是引發(fā)鑒定啟動(dòng)的基本前提條件，不當然產(chǎn)生鑒定啟動(dòng)的法律后果。當事人申請鑒定并不必然啟動(dòng)鑒定，仍需經(jīng)法官根據其對相關(guān)事實(shí)的認定需要進(jìn)行決定。因此，人民法院具有實(shí)質(zhì)意義上的鑒定啟動(dòng)權。是否啟動(dòng)鑒定，本質(zhì)上必須是法官在案件審理過(guò)程中對相關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題缺乏判斷認定能力的情況下，才會(huì )決定通過(guò)委托相關(guān)鑒定機構通過(guò)科學(xué)的方法和手段來(lái)查明該專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的相關(guān)事實(shí)。司法鑒定為法院的輔助機關(guān)，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專(zhuān)家補其不足，以達到正確判斷之目的。因此，鑒定不是以當事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實(shí)的需要為前提。
    為防止鑒定啟動(dòng)的隨意性，實(shí)踐中應著(zhù)重審查以下幾個(gè)方面：
    （1）當事人申請鑒定的事項是否與案件有待查明的事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，即該需要通過(guò)鑒定方能證明的待證事實(shí)是否為案件審理所必須查明的基本事實(shí)，或者是否會(huì )影響案件的審理程序合法性。
    （2）是否必須要通過(guò)特殊技術(shù)手段或者專(zhuān)門(mén)方法才能確定相應的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，是否已經(jīng)通過(guò)一般的舉證、質(zhì)證手段或者現有證據確實(shí)對相關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題無(wú)法查明。
    實(shí)踐中，一些當事人經(jīng)常會(huì )通過(guò)啟動(dòng)鑒定來(lái)實(shí)現人為混淆視聽(tīng)、拖延訴訟進(jìn)程或者其他不當的目的。對此，必須要對待證事實(shí)查明的方式進(jìn)行考察，如果發(fā)現常規的方式完全可以查明的，則對當事人相關(guān)司法鑒定的申請不應予以準許。
    （3）對于待鑒定的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，是否有較為權威的鑒定方法和相應有資質(zhì)的鑒定機構，是否有明確充分的鑒定材料。
    （4）在啟動(dòng)鑒定之前是否已經(jīng)充分聽(tīng)取了雙方當事人的意見(jiàn)。觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》（法律出版社，2021年版）
    44、法院認為需要鑒定，但當事人不主動(dòng)申請，經(jīng)法院釋明后仍不申請鑒定的，法院可否依職權啟動(dòng)鑒定？
    答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第三十條規定：“人民法院在審理案件過(guò)程中認為待證事實(shí)需要通過(guò)鑒定意見(jiàn)證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定?！?/span>
    最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十六條第一款規定：“民事訴訟法第六十四條第二款規定的人民法院認為審理案件需要的證據包括：
    （一）涉及可能損害國家利益、社會(huì )公共利益的；
    （二）涉及身份關(guān)系的；
    （三）涉及民事訴訟法第五十五條規定訴訟的；
    （四）當事人有惡意串通損害他人合法權益可能的；
    （五）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。”
    上述情形是法院依職權啟動(dòng)鑒定的范圍。由于鑒定僅是證明待證事實(shí)中涉及專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的有效手段之一，需要受到當事人舉證范圍的限制和約束。
    除上述五種人民法院應當依職權查明的事實(shí)外，對于其他應當由當事人舉證的待證事實(shí)涉及專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的查明，如必須要通過(guò)鑒定的，應當進(jìn)行釋明并限定對該待證事實(shí)負有舉證責任的當事人在合理期限內提出鑒定申請。
    需要鑒定的事項是待證事實(shí)的一種，由于涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題超出了法官專(zhuān)業(yè)知識范圍，必須進(jìn)行專(zhuān)業(yè)性的鑒定以查明事實(shí)真相。這些專(zhuān)業(yè)性的事實(shí)與其他普通案件事實(shí)一樣，同屬于當事人舉證責任范疇。負有舉證責任的當事人，必須證明該事實(shí)。如果當事人不及時(shí)申請鑒定，經(jīng)法院釋明后仍不主動(dòng)申請鑒定，在待證事實(shí)無(wú)法查清時(shí)，將承擔舉證不能的不利后果。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》（法律出版社，2021年版）
    45、如何理解招投標法第三十三條所稱(chēng)的“低于成本”？
    【案情摘要】：2006年3月10日，仁和公司與中天公司簽訂施工合同，合同暫定價(jià)格25036萬(wàn)元。中天公司依合同內容進(jìn)行了招投標，同年5月10日中天公司向仁和公司發(fā)出中標通知書(shū)，工程按約竣工后交付發(fā)包人。仁和公司訴至法院要求支付工程款。經(jīng)鑒定工程成本為377307703元，低于社會(huì )平均成本。仁和公司認為合同約定工程款低于社會(huì )平均成本，依據招標投標法規定招標無(wú)效，應按定額結算工程款。
    【法院處理】：招標前簽訂合同無(wú)效，但應參照合同約定支付工程款。雙方約定按固定單價(jià)結算，一方請求對工程進(jìn)行鑒定的，不予支持。
    【最高人民法院民一庭意見(jiàn)】：招標投標法第三十三條第一款規定的低于成本，是指低于投標人完成投標項目所需支付的個(gè)別成本，投標人以中標合同價(jià)格低于社會(huì )平均成本為由，主張符合招標投標法第三十三條規定的情形，合同約定價(jià)格條款無(wú)效的，不予支持。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（總第60輯）
    46、當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見(jiàn)不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？
    答：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第四十條規定：“當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：
    （一）鑒定人不具備相應資格的；
    （二）鑒定程序嚴重違法的；
    （三）鑒定意見(jiàn)明顯依據不足的；
    （四）鑒定意見(jiàn)不能作為證據使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規定第八十一條第二款的規定處理。對鑒定意見(jiàn)的瑕疵，可以通過(guò)補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見(jiàn)不得作為認定案件事實(shí)的根據。”對于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見(jiàn)不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀(guān)點(diǎn)認為，應先組織當事人對所提證據進(jìn)行質(zhì)證，聽(tīng)取雙方的異議和理由，由合議庭依法進(jìn)行確認。如果異議成立，原鑒定結論確實(shí)存在問(wèn)題的，視具體情況，或補充鑒定，或對原鑒定結論中某一部分不予采信；如果原鑒定結論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀(guān)點(diǎn)認為，委托鑒定應當視為法院調查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應當重新鑒定的，屬于一審判決認定事實(shí)不清，證據不足，應當發(fā)回重審，二審不作重新鑒定。還有觀(guān)點(diǎn)認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑒定的權利，但二審重新鑒定不能以當事人的申請為依據，二審可以直接要求一審鑒定單位復議，或參加二審的質(zhì)證。
    我們認為：
    首先，應當審查上訴人在一審時(shí)有無(wú)對該鑒定意見(jiàn)提出異議，一審法院有無(wú)對該異議進(jìn)行審理，如要求鑒定人提供說(shuō)明，在說(shuō)明仍不能解決爭議時(shí)，根據當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢(xún)問(wèn)等。如果上述審理步驟并未完成，二審應當予以審查，通過(guò)審查確定該異議是否成立。
    其次，如果經(jīng)過(guò)審查，可以通過(guò)補正、補充鑒定或補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見(jiàn)的異議的，則二審法院應當就此開(kāi)展審理活動(dòng)，從而在實(shí)質(zhì)上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關(guān)基本事實(shí)作出實(shí)體判斷，而不應當通過(guò)發(fā)回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來(lái)處理。如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見(jiàn)所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見(jiàn)的采信的，相關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題應當通過(guò)重新鑒定予以查明。此時(shí)，是否由二審法院徑行按照相關(guān)法律、司法解釋的規定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回一審法院對相關(guān)案件事實(shí)進(jìn)行重新查明，則應當根據案件的具體情況處置。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》（法律出版社，2021年版）
    47、雙方當事人已就工程款的結算數額達成協(xié)議無(wú)須鑒定——薛理杰、陳強與重慶交通建設（集團）有限責任公司、綿陽(yáng)市交通運輸局等建設工程施工合同糾紛案觀(guān)點(diǎn)解析：雙方當事人已經(jīng)就工程款的結算數額達成協(xié)議的，應當尊重雙方當事人的合意。一方當事人主張對于涉案工程款數額進(jìn)行鑒定的，人民法院應當不予支持。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（總第62輯）
    48、鑒定機構分別按照定額價(jià)和市場(chǎng)價(jià)作出鑒定結論的，一般以市場(chǎng)價(jià)確定工程價(jià)款。
    觀(guān)點(diǎn)解析：鑒定機構分別按照定額價(jià)和市場(chǎng)價(jià)作出鑒定結論的，在確定工程價(jià)款時(shí)，一般應以市場(chǎng)價(jià)確定工程價(jià)款。這是因為，以定額為基礎確定工程造價(jià)大多未能反映企業(yè)的施工、技術(shù)和管理水平，定額標準往往跟不上市場(chǎng)價(jià)格的變化，而建設行政主管部門(mén)發(fā)布的市場(chǎng)價(jià)格信息，理貼近市場(chǎng)價(jià)格，更接近建筑工程實(shí)際造價(jià)成本，且符合合同法的有關(guān)規定，對雙方當事人更公平。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判指導與參考》（總第50輯）
    49、案件的鑒定費用應如何負擔？
    問(wèn)：2008年8月，李某駕車(chē)將原告王某撞傷。事故發(fā)生后，王某自行委托鑒定機構對其傷殘程度進(jìn)行了鑒定，鑒定結論為五級傷殘。鑒定費用為800元，由原告王某先行支付給鑒定機構。交警部門(mén)對事故責任作出認定，被告負主要責任，原告負次要責任。原告王某訴訟請求中的一項要求為被告負擔鑒定費用800元。本案在處理時(shí)就鑒定費用的負擔問(wèn)題存在不同意見(jiàn)。
    第一種意見(jiàn)認為，根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規定，訴訟費用應由敗訴方負擔，因此，根據原告、被告雙方的過(guò)錯程度，在判決時(shí)確定原告、被告應負擔該費用的比例。
    第二種意見(jiàn)認為，根據《訴訟費用交納辦法》第六條、第十二條的規定，鑒定費用不屬于訴訟費用的范圍，而該費用的負擔原則是“誰(shuí)主張，誰(shuí)負擔”。因此，鑒定費用應由原告自行負擔，對原告的該項請求應不予支持。
    請問(wèn)哪種意見(jiàn)正確？
    答：《訴訟費用交納辦法》第二章規定的是“訴訟費用交納范圍"，關(guān)于鑒定費用的交納規定在該章的第十二條，屬于訴訟參與人輔助訴訟的費用，顯然鑒定費用屬于訴訟費用的范疇。這里的“誰(shuí)主張，誰(shuí)負擔”只是說(shuō)，一方當事人為維持自己的利益，在訴訟過(guò)程中引入第三方主體證明自己訴訟請求的合法性，并期望據此使法官形成有利于自己的心證。此時(shí)法院判決還未作出，對于請求鑒定一方當事人的訴訟請求能否得到支持還處于不確定狀態(tài)，此時(shí)當然應先由申請方交納鑒定費用。此外，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第三十九條第一款“鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標準計算，由敗訴的當事人負擔”的規定也說(shuō)明，因鑒定發(fā)生的費用應當由敗訴方承擔。但是，根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定，“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關(guān)系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額"。因鑒定費用屬于訴訟費用，當然也應根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條的規定確定最終由誰(shuí)來(lái)負擔。因此，我們認為，第一種意見(jiàn)是正確的。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》（法律出版社，2021年版）
    八、最高人民法院第二巡回法庭司法觀(guān)點(diǎn)
    50、鑒定費的性質(zhì)與承擔（最高人民法院第二巡回法庭2021年第21次法官會(huì )議紀要）
    【案情摘要】：甲房地產(chǎn)公司與乙建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，乙公司進(jìn)場(chǎng)施工后，因雙方就已完工程量、應付工程款等問(wèn)題發(fā)生爭議，乙公司遂起訴甲公司，要求甲公司支付工程款。審理期間，雙方均未就已完工程申請造價(jià)鑒定。經(jīng)釋明，乙公司在指定期間內仍未申請鑒定。法院以乙公司不能證明其主張為由，判決駁回乙公司的訴訟請求。
    【法律問(wèn)題】：人民法院能否依職權啟動(dòng)鑒定程序？
    【不同觀(guān)點(diǎn)】：
    甲說(shuō)：肯定說(shuō)鑒定意見(jiàn)屬于民事訴訟證據的一種。當事人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院有權進(jìn)行調查收集。符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定，在詢(xún)問(wèn)當事人的意見(jiàn)后，指定具備相應資格的鑒定人。
    乙說(shuō)：否定說(shuō)當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人為向人民法院證明自己的主張，可以就查明事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題向人民法院申請鑒定。經(jīng)人民法院委托，鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或專(zhuān)門(mén)知識就委托鑒定事項進(jìn)行鑒別、判斷后得出意見(jiàn)。在當事人訴辯對抗過(guò)程中，是否申請鑒定，屬于當事人意思自治的范疇，人民法院不能依職權啟動(dòng)鑒定程序，否則將影響裁判的公正。
    【法官會(huì )議意見(jiàn)】：
    采甲說(shuō)《民事訴訟法》第79條和《民事訴訟法司法解釋》第121條規定，原則上鑒定因當事人的申請而啟動(dòng)，人民法院不能啟動(dòng)鑒定程序。只有與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性或有意義的，且符合《民事訴訟法司法解釋》第96條屬于人民法院依職權調查收集證據的五種情形，人民法院才可以依職權啟動(dòng)鑒定程序。通常情況下，人民法院在審理案件過(guò)程中認為待證事實(shí)需要通過(guò)鑒定意見(jiàn)證明的，依照《民事證據規定》第30條規定，向當事人予以釋明，由對待證事實(shí)負有舉證責任的當事人申請啟動(dòng)鑒定程序。
    【意見(jiàn)闡述】：司法鑒定，是指在訴訟過(guò)程中，為查明案件事實(shí)，人民法院根據當事人的申請或者依據職權委托鑒定人對訴訟中涉及的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別、判斷并提供鑒定意見(jiàn)的活動(dòng)。隨著(zhù)案件專(zhuān)業(yè)性的增強，鑒定意見(jiàn)在協(xié)助人民法院認定專(zhuān)門(mén)性事實(shí)問(wèn)題上發(fā)揮著(zhù)越來(lái)越重要的作用，如建設工程、醫療事故、交通事故以及環(huán)境公益訴訟等案件，鑒定意見(jiàn)往往影響案件的裁判結果。發(fā)揮好司法鑒定在查明案件事實(shí)方面的獨特作用，不但需要準確理解啟動(dòng)鑒定的相關(guān)規則，還需要明晰鑒定程序啟動(dòng)過(guò)程中人民法院所發(fā)揮的作用及相關(guān)費用的負擔規則。在建設工程施工合同糾紛領(lǐng)域，當事人申請司法鑒定的現象較為普遍，本文以該類(lèi)糾紛為中心，結合《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬酚嘘P(guān)鑒定的相關(guān)規定，展開(kāi)論述。
    一、關(guān)于鑒定對象鑒定主要針對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復費用等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題。
    《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>32條第1款規定：“當事人對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復費用等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應當承擔舉證不能的法律后果?？梢?jiàn)，鑒定的事項主要限于工程造價(jià)、質(zhì)量、修復費用等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題。但并非所有專(zhuān)門(mén)性事項都可以通過(guò)鑒定程序解決，為避免司法實(shí)踐中的”以簽代審”現象，應當明確以下情形下不宜啟動(dòng)鑒定程序。
    （一）當事人未按約定程序進(jìn)行結算合同對工程結算程序有明確約定，當事人未按約定的程序進(jìn)行結算，徑行申請司法鑒定并主張按照司法鑒定意見(jiàn)確定工程款的，人民法院不予支持。
    在（2021）最高法民終985號大慶龍安建筑安裝有限公司、大慶建筑安裝集團有限責任公司與大慶市龍鳳區城建投資開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案中，總承包合同對竣工結算步驟作了詳細約定，即承包人遞交竣工結算報告及資料，造價(jià)工程師依約出具核實(shí)或復核意見(jiàn)：復核無(wú)誤的，依據竣工結算報告結算；復核有誤的，無(wú)誤部分辦理不完全竣工結算，有誤部分通過(guò)協(xié)商或仲裁訴訟解決。當事人未經(jīng)復核程序在尚未確定案涉工程無(wú)誤、有誤部分的情況下，直接申請對案涉工程進(jìn)行鑒定，有違合同約定，故不予準許當事人的鑒定申請。在此種情形下，法院之所以不予準許啟動(dòng)鑒定程序，主要是基于以下考慮：
    其一，遵循意思自治原則的需要。合法有效的合同是當事人之間的“法律”，當事人應當首先依照合同約定解決爭議。在合同約定了結算程序的情況下，無(wú)視此種約定徑行進(jìn)行鑒定，不利于樹(shù)立契約必守觀(guān)念，也增大了司法解決糾紛的難度。
    其二，這是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則的必然要求。一方當事人主張工程款，需對所承建的工程提出證據并加以證明。其可以提出書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料等證據，通過(guò)法庭調查、現場(chǎng)勘驗等多種方法證明其主張。在未能提出任何證據的條件下，當事人直接申請司法鑒定，有怠于承擔舉證責任之嫌。
    其三，容易出現“以鑒代審”的亂象。實(shí)踐中，有的法官將當事人的訴訟請求直接作為委托鑒定事項，使專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題鑒定替代查明案件事實(shí)和適用法律；有的法官未能結合全案的證據綜合認定案件事實(shí)，過(guò)度依救所謂客觀(guān)的第三方鑒定意見(jiàn)作為裁判的直接依據，忽視質(zhì)證、審查環(huán)節，將審判權變相交由鑒定人行使，不僅造成鑒定意見(jiàn)向司法判斷領(lǐng)城越界，更危及審判的公平和公正。
    其四，加重人民法院負擔。司法監定具有程序繁項，周期較長(cháng)的特點(diǎn)，加之建設工程案件工作量浩大、工期較長(cháng)、鑒定材料數量、種類(lèi)眾多，都將給人民法院的裁判工作帶來(lái)較重負擔，不但浪費司法資源，還影響審判效率。
    （二）當事人已約定按照固定價(jià)結算工程價(jià)款《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>28條規定：“當事人約定按照固定價(jià)結算工程價(jià)款，一方當事人請求對建設工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持?！睙o(wú)論是固定單價(jià)還是固定總價(jià)。只要是固定價(jià)包干的基礎和風(fēng)險范圍未發(fā)生變化，且承包人完成了包干范圍內的工作，發(fā)包人和承包人已經(jīng)結算工程價(jià)款的，就不能進(jìn)行鑒定。
    （三）當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價(jià)款結算達成協(xié)議《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>29條規定：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價(jià)款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準許?！睂?shí)踐中，還會(huì )遇到雖然當事人在訴訟前已經(jīng)達成工程價(jià)款結算協(xié)議，但在訴訟中雙方當事人均不認可該協(xié)議的情形，那么，根據意思自治原則，前述的結算協(xié)議已然不能代表當事人的合意。此時(shí)，當事人共同申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院應予淮許。
    二、如何啟動(dòng)司法鑒定程序
    （一）人民法院能否依職權啟動(dòng)鑒定程序對于人民法院能否依職權啟動(dòng)鑒定程序，存在不同觀(guān)點(diǎn)。我們認為，在當事人主義的訴訟模式下，原則上應當由當事人自己舉證，故原則上應當由當事人申清監定，法院不得輕易越俎代庖。但《民事訴訟法》第79條第2款規定，當事人未申請鑒定，人民法院認為需要鑒定的可以依職權進(jìn)行鑒定，《民事訴訟法司法解釋》第121條第3款及《民事證據規定》第30條第2款進(jìn)一步明確了人民法院可以依職權委托鑒定的情形?？梢?jiàn)，理論上人民法院是可以依職權啟動(dòng)司法鑒定程序的。但在建設工程領(lǐng)域，人民法院一般不宜依職權啟動(dòng)司法鑒定。一方面，從建設工程自身特點(diǎn)來(lái)看，工程建設具有較強專(zhuān)業(yè)性，從投資決策到工程設計，從施工安裝到竣工驗收，再到交付使用，每個(gè)環(huán)節都留有豐富的資料，比如合同、設計方案、監理日志、簽證、形象進(jìn)度單、結算協(xié)議等，這些都是對整個(gè)建設過(guò)程客觀(guān)的記錄。也就意味著(zhù)，當事人距離證據較近，特別是承包人的舉證能力、收集證據能力更強，優(yōu)勢明顯。依據“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，當事人能夠對自己的主張提供證據證明。另一方面，從當前審判實(shí)踐看，此類(lèi)案件罕有涉及可能損害國家利益、社會(huì )公共利益，涉及身份關(guān)系等《民事訴訟法司法解釋》第96條第1款規定的情形。即使存在上述情形，也極少需要通過(guò)啟動(dòng)鑒定程序查明相關(guān)事實(shí)。
    （二）應由哪一方當事人申請司法鑒定《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>32條規定，當事人對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復費用等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明?！睹袷伦C據規定》第31條第2款規定：“對需要鑒定的待證事實(shí)負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內無(wú)正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實(shí)無(wú)法查明的，應當承擔舉證不能的法律后果?！睆纳鲜鰲l文看，似乎只有負有舉證責任的當事人才是申請鑒定的適格主體。應當看到，從應然的角度看，由負有舉證責任的當事人申請司法鑒定是合理的，也是必要的。但舉證責任常常在當事人之間相立轉換，由誰(shuí)承擔舉證責任不易確定。尤其是當訴訟還在進(jìn)行時(shí)。也有可能存在一方通過(guò)申請監定否定另一方當事人舉證的情形。如可能要承擔賠償責任的一方當事人申請鑒定，以確定對號當事人是否有損失或實(shí)際損失金額。因《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒(méi)有將此處的“當事人”限縮解釋為對待證事實(shí)負有舉證責任的當事人，且面對紛繁復雜的案情，也不宜過(guò)度限制申請司法鑒定的主體。因此，我們認為，任何一方當事人都有權申請司法鑒定。
    （三）啟動(dòng)司法鑒定是否需要對方當事人的同意一方申請鑒定，對方不同意的，人民法院該如何處理？我們認為，是否準許鑒定，決定權在人民法院而非當事人，對方當事人是否同意不是啟動(dòng)鑒定程序的必要條件。否則，如果還需征得對方當事人的同意，容易使鑒定工作陷人僵局，不利于人民法院查明案件事實(shí)，及時(shí)作出裁判。當然，在確定鑒定人、鑒材等事項時(shí)充分考慮當事人意見(jiàn)，既有利于鑒定程序的順暢推進(jìn)，也有利于當事人接受鑒定意見(jiàn)。在鑒定實(shí)踐中，有的鑒定機構要求各方當事人都同意鑒定，否則就不愿進(jìn)行鑒定。對此此種行為，人民法院應予制止，必要時(shí)可給予相應處罰。
    三、如何理解人民法院在司法鑒定中的作用以審判為中心的訴訟制度改革需要人民法院在審理案件時(shí)全方面地貫徹證據裁判規則，在重新調適職權主義和當事人主義的過(guò)程中，強化當事人舉證責任。
    鑒定意見(jiàn)屬手民事訴訟證據的一種，是否申請司法鑒定等問(wèn)題屬于當事人承擔舉證責任的內容。同時(shí)，委托監定是人民法院行使審判權的需要，是人民法院行使訴訟指揮權的一種體現。據此，在鑒定問(wèn)題上呈現出當事人主義與職權主義并存的局面。具體而言，人民法院行使訴訟指揮權表現在：
    一是人民法院對是否準許司法鑒定的問(wèn)題具有法定權。《民事訴訟法司法解釋》第121條第1款規定，人民法院要對當事人提出的鑒定事項與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性或對證明待證事實(shí)有無(wú)意義進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，若申請鑒定的事項確有必要的，人民法院準許當事人的鑒定中請，若無(wú)必要的，則不予誰(shuí)許。
    二是人民法院是司法鑒定的委托人。《民事證據規定》第32條第3款對此明確規定。人民法院與鑒定人不是平等主體，人民法院不向鑒定人支付報酬，因鑒定人的過(guò)錯造成當事人損失的，人民法院亦無(wú)權請求賠償損失。
    三是人民法院有權確定鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。《建設工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?/span>33條規定：“人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證?！逼淠康木褪菑娀b定程序中人民法院的審判權，確保鑒定的權威性和規范性。那么，這是否意味著(zhù)當事人僅具有申請鑒定的權利，在司法鑒定的過(guò)程中就無(wú)權參與了呢？答案是否定的。相反，在司法鑒定過(guò)程中要盡可能尊重當事人的意愿。體現在：①確定鑒定人時(shí)，當事人要先協(xié)商選擇具備相應資格的鑒定人，只有經(jīng)協(xié)商不能確定的，才由人民法院指定；②預交鑒定費時(shí)，根據《訴訟費用交納辦法》第12條的規定，由當事人直接支付給有關(guān)機構或者單位，人民法院不得代收代付；③鑒定材料、鑒定意見(jiàn)領(lǐng)經(jīng)當事人質(zhì)證；等等。實(shí)踐中，當事人就鑒定事項不能達成一致意見(jiàn)時(shí)，人民法院如何行使訴訟指揮權？在確定鑒定人后，對于有爭議的事項，人民法院可以通過(guò)召開(kāi)鑒定準備會(huì )得以解決，在聽(tīng)取當事人和鑒定人意見(jiàn)后，作出決定。比如，當事人對究竟是采取清單計價(jià)方式，還是定額計價(jià)方式計算工程造價(jià)存在爭議，人民法院需確定后再委托鑒定人進(jìn)行鑒定?？捎袝r(shí)候，人民法院暫時(shí)不能確定或者當事人堅持按照各自的鑒定依據申請進(jìn)行鑒定時(shí)，人民法院亦可委托鑒定人分別按照兩種鑒定依據進(jìn)行鑒定后，再進(jìn)行判斷和取舍。
    四、應由哪一方當事人負擔鑒定費用對于鑒定費用應由哪一方當事人負擔問(wèn)題，爭議較大，裁判觀(guān)點(diǎn)也不盡相同。
    總體來(lái)說(shuō)，主要存在兩種不同的觀(guān)點(diǎn)：一是敗訴方承擔說(shuō)。該說(shuō)認為，鑒定費用屬于訴訟費用，原則上應當由敗訴方負擔?！对V訟費用交納辦法》第6條以列舉的方式規定，鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼屬于當事人應當向人民法院交納的訴訟費用?！对V訟費用交納辦法》將鑒定費用的不同組成部分予以區分，僅規定鑒定人出庭費用屬于訴訟費，未對鑒定費予以規定，而《民事證據規定》第38條、第39條規定鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用計算，申請方預交，敗訴方承擔鑒定人出庭費用。參照類(lèi)推適用的原則，鑒定費也應由申請鑒定的一方當事人或者對鑒定事項負證明責任的一方當事人向鑒定人預交，并根據《訴訟費用交納辦法》第29條規定確定如何負擔。二是舉證方負擔說(shuō)。該說(shuō)認為，根據《訴訟費用交納辦法》第12條第1款有關(guān)訴訟過(guò)程中因鑒定發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰(shuí)主張、誰(shuí)負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關(guān)機構或者單位，人民法院不得代收代付的規定，可知鑒定費用應由負有舉證責任的一方當事人負擔。我們傾向于敗訴方承擔說(shuō)，理由如下：
    第一，原《人民法院訴訟收費辦法》明確規定鑒定費屬于訴訟費用的收費范圍。雖然該辦法自2007年4月1日起不再適用。但最高人民法院對此問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)仍有借鑒意義。
    第二，從目的性解釋求看，《訴訟費用交納辦法》第12條中規定當事人將負擔費用直接向有關(guān)機構或單位交納，此處的“負擔”應理解為“預交”才符合該條款的本意，舉證方負擔說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)過(guò)于簡(jiǎn)單機械。在最高人民法院（2018）最高法民終557號江西省億隆建筑裝飾工程有限公司與江西桑海投資開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，《訴訟費用交納辦法》第12條規定解決的是在鑒定、評估程序啟動(dòng)時(shí)，由申請鑒定、評估的當事人直接將相關(guān)費用交給鑒定、評估機構，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費在當事人之間的最終分擔問(wèn)題。
    第三，從比較法上看，鑒定費用包括鑒定人出庭費用、鑒定所需的必要費用和鑒定人的報酬?！兜聡痉ㄑa償與賠償法》第5條規定了鑒定人的出庭作證費用，第6條與第7條規定了鑒定必要費用，第9條與第10條規定了鑒定人在一般領(lǐng)域及在醫療訴訟中的報酬請求權?！度毡娟P(guān)于民事訴訟費用的法律》第18條第1款及第了款分別規定了鑒定人的出庭作證費用、鑒定人的報酬、鑒定必要費用。鑒定費用作為一個(gè)整體概念應具有同一性質(zhì)，我國《訴訟費用交納辦法》既然認定鑒定人出庭作證費用為訴訟費用，那么也應同時(shí)認定鑒定必要費用及鑒定人的報酬也屬于訴訟費用。
    第四，認定鑒定費屬于訴訟費用，由敗訴方承擔，更能平衡當事人之間利益，符合公平原則。若鑒定費一律由舉證方承擔，將影響有勝訴希望但經(jīng)濟能力薄弱的當事人申請鑒定的積極性，可能使得法院關(guān)于鑒定事項作出對其不利的認定，損害當事人的合法權益。既然鑒定費屬于訴訟費用的范疇，人民法院應當按照《訴訟費用交納辦法》第29條的規定確定此費用的負擔。當事人不可單獨就有關(guān)鑒定費的決定提起上訴，而是按照《訴訟費用交納辦法》第43條的規定申請復核。值得一提的是，人民法院還應考慮當事人在訴訟中是否誠信，是否存在惡意訴訟或者濫用訴訟，是否存在舉證遲延導致訴訟費用增加等情形合理確定當事人分擔訴訟費用的比例。例如，如果當事人在一審中無(wú)正當理由不應訴，隨后才針對的缺席判決上訴且在二審中對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題申請鑒定，那么即使其上訴請求得到支持，也可能被判決承擔二審全部訴訟費用。
    五、鑒定費是否屬于《民間借貨司法解釋》第29系規定的“其他費用”《民間借貸司法解釋》第29條規定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但是總計超過(guò)合同成立時(shí)一年期貨款市場(chǎng)報價(jià)利率四倍的部分，人民法院不予支持?！贝藯l規定中的“其他費用”是否包含鑒定費，實(shí)踐中有不同觀(guān)點(diǎn)。有觀(guān)點(diǎn)認為，“其他費用”應包含鑒定費，出借人與借款人明確約定其他費用中包含鑒定費，應當尊重當事人的意思自治，應納人利率上限控制范圍內。
    我們認為，鑒定費是當事人實(shí)現債權的費用，并不必然產(chǎn)生，其與途期利率、違約金、服務(wù)費、管理費等在性質(zhì)上不同，不受利率上限范圍的控制。從實(shí)踐情況看，民間借貨關(guān)系中，出借人與借款人一般約定其他費用主要涉及服務(wù)費、咨詢(xún)費、管理費等，此類(lèi)費用屬于借款人為獲得借款支付的成本或支出。而鑒定費是債權人實(shí)現債權的費用，是因借款人未按照約定償還借款，導致債權人產(chǎn)生的費用支出和損失，在性質(zhì)上與前述費用不同，因此不應將鑒定費用歸人“其他費用”的范疇。觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：《最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì )議紀要·第三輯》（人民法院出版社；賀小榮主編）
    九、最高人民法院第六巡回法庭司法觀(guān)點(diǎn)
    51、建設工程合同糾紛案件對外委托鑒定工作中，如何確定委托鑒定范圍、鑒定期限？
    答：人民法院在審理建設工程合同糾紛案件中對外委托和組織司法鑒定工作，應依照《人民法院司法鑒定工作暫行規定》（法發(fā)〔2001〕23號）、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》（法釋〔2002〕8號）、《關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問(wèn)題的規定》（法〔2020〕202號）相關(guān)規定，認真審查擬鑒定事項是否屬于待查明案件事實(shí)的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題。
    有關(guān)工程價(jià)款數額的確定和工程質(zhì)量等方面的問(wèn)題，如果當事人不能協(xié)商一致或者通過(guò)其他方式達成解決方案，人民法院可以根據當事人的申請對外委托鑒定。
    對于明顯不屬于專(zhuān)門(mén)性事實(shí)問(wèn)題的，依法不應委托鑒定。擬鑒定事項所涉鑒定技術(shù)和方法沒(méi)有科學(xué)可靠性的，也不應委托鑒定。委托鑒定的，應根據鑒定事項的難易程度、鑒定材料準備情況等，合理確定鑒定期限；鑒定機構、鑒定人因特殊情況需要延長(cháng)鑒定期限的，應提出書(shū)面申請，由人民法院根據具體情況決定是否延長(cháng)。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，人民法院出版社，2022年11月出版。
    52、建設工程施工合同糾紛委托鑒定工作中應注意哪些因素或事項？如何采信和認定鑒定意見(jiàn)？
    答：建設工程合同糾紛案件專(zhuān)業(yè)性較強，訴訟標的大，且審理周期長(cháng)，要注意避免以鑒代審和拒絕裁判情況的發(fā)生。在當事人未申請鑒定的情況下，對顯而易見(jiàn)的工程質(zhì)量問(wèn)題或者通過(guò)其他方式能夠認定工程價(jià)款的，為了避免鑒定周期過(guò)長(cháng)、鑒定費用高昂給當事人造成訴累，人民法院應根據舉證責任分配原則對于能夠查明的案件事實(shí)及時(shí)作出裁判，不得拒絕裁判。同時(shí)，也要避免僅對無(wú)爭議部分作出裁判，而對有爭議部分告知當事人另行主張權利，不利于一次性解決糾紛。對于確需通過(guò)對外委托鑒定解決的爭議事項，人民法院應向負有舉證證明責任的一方進(jìn)行充分釋明。一審程序中經(jīng)人民法院釋明當事人明確表示不申請鑒定，二審程序中又申請鑒定的，除對方當事人同意或者有其他合理情形外，二審法院原則上不再對外委托鑒定。未經(jīng)法庭組織雙方當事人質(zhì)證的材料（包括補充材料）,不得作為鑒定材料。對待鑒事項具有相應的合法資質(zhì)的鑒定機構和鑒定人員出具的鑒定意見(jiàn)，屬于案件的證據，是否可以作為認定案件事實(shí)的根據、哪些部分可以作為認定案件事實(shí)的根據，人民法院應組織案件當事人對該鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，并結合當事人的質(zhì)證意見(jiàn)進(jìn)行審查認定。
    觀(guān)點(diǎn)來(lái)源：《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》，人民法院出版社，2022年11月出版。最高人民法院各審判庭典型案例要旨
    53、一方當事人提出鑒定申請而對方不同意的，法院可否啟動(dòng)鑒定程序？——上訴人江西藍翔重工有限公司與被上訴人江西鑫通機械制造有限公司、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司、冀中能源峰峰集團邯鄲寶峰礦業(yè)有限公司九龍礦侵害實(shí)用新型專(zhuān)利權糾紛案裁判要旨：根據民訴法第76條第1款規定，當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。該規定中的“協(xié)商不成”，應理解為既包括“當事人均同意鑒定，僅對鑒定部門(mén)無(wú)法協(xié)商一致”的情形，還包括“一方當事人申請鑒定，另一方當事人不同意鑒定，導致協(xié)商不能”的情形。對于后一種情形，仍可由法院指定有資質(zhì)的鑒定機構進(jìn)行鑒定。根據民訴法第76條第2款規定，當事人未申請鑒定，人民法院對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，在當事人不申請鑒定的情況下，人民法院尚可以根據案件審理需要依職權啟動(dòng)鑒定程序，則對于一方當事人提出鑒定申請，僅是另一方當事人不同意鑒定的情形，更不存在鑒定程序無(wú)法啟動(dòng)之理。
    案例文號：（2020）最高法知民終624號
    54、高平市恒隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、山西二建集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)裁判要旨：關(guān)于案涉鑒定書(shū)是否可以作為結算依據的問(wèn)題。
    首先，《建設工程造價(jià)鑒定規范》5.2.5條規定：“鑒定機構在出具正式鑒定意見(jiàn)書(shū)之前，應提請委托人向各方當事人發(fā)出鑒定意見(jiàn)書(shū)征求意見(jiàn)稿和征求意見(jiàn)函，征求意見(jiàn)函應明確當事人的答復期限及其不答復行為承擔的法律后果，即視為對鑒定意見(jiàn)書(shū)無(wú)意見(jiàn)?！辫b定機構未按《建設工程造價(jià)鑒定規范》規定向雙方當事人送達鑒定意見(jiàn)書(shū)征求意見(jiàn)稿和征求意見(jiàn)函，存在鑒定程序瑕疵，但一審法院通過(guò)在一審開(kāi)庭審理時(shí)，組織雙方當事人對鑒定書(shū)進(jìn)行質(zhì)證，鑒定人員出庭接受質(zhì)詢(xún)并對有異議的方面進(jìn)行當庭回復和庭審后書(shū)面回復，已對該瑕疵予以彌補。其次，針對恒隆公司提出的六點(diǎn)意見(jiàn)，涌鑫公司出具書(shū)面的《關(guān)于對高平市恒隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司所提意見(jiàn)書(shū)的回復》進(jìn)行了回復，回復的內容有簡(jiǎn)有繁。恒隆公司以涌鑫公司僅回復“經(jīng)復核，無(wú)誤”為由主張鑒定機構未按規定回復的再審申請理由與事實(shí)不符，不能成立。本案針對的是工程鑒定意見(jiàn)的程序問(wèn)題。根據《建設工程造價(jià)鑒定規范》5.2.5條規定，建設工程糾紛案件的鑒定意見(jiàn)書(shū)在出具前應該征求當事人的意見(jiàn)。但是在本案件中，鑒定機構未按照規定進(jìn)行意見(jiàn)征求，鑒定存在瑕疵問(wèn)題。在本案中法院以其他方式彌補了鑒定的瑕疵，認定雙方當事人對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，同時(shí)鑒定機構對當事人對鑒定意見(jiàn)中的異議進(jìn)行回復對鑒定意見(jiàn)程序瑕疵進(jìn)行了彌補善。
    55、存在多份工程總造價(jià)文件的，如何確定案涉總造價(jià)的依據——四川磐江建筑工程有限公司、陳敏捷建設工程施工合同糾紛裁判要旨：新光公司與磐江公司共同委托大公公司出具鑒定報告，應當視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定。作為實(shí)際施工人雖有權對發(fā)包人與承包人的結算提出異議，但應當提供充分證據證明其主張或申請司法鑒定，由于實(shí)際施工人既不能充分舉證又故意妨礙鑒定的進(jìn)行，再審法院認為應當由實(shí)際施工人承擔舉證不能的后果，適用一審認定的11712890作為工程總造價(jià)依據。在本案中共有三份鑒定報告：第一份是實(shí)際施工人自行委托成都市算友建筑工程技術(shù)咨詢(xún)有限公司進(jìn)行的工程項目竣工結算，結算價(jià)格為18504781元；第二份是由承包人磐江公司收集案涉工程完成情況并按照新光公司達成的《工程施工合同》計價(jià)規范，自行編制了竣工結算文件，結算價(jià)格是16280339元；第三份是由本案的發(fā)包人新光公司與承包人磐江公司協(xié)商后委托四川大公建設工程管理咨詢(xún)有限責任公司對工程現狀進(jìn)行工程合同解除價(jià)款結算審核，審定金額為11712890元。再審法院之所以會(huì )在本案中選擇以第三份報告作為工程總造價(jià)依據，事實(shí)上有個(gè)案考慮在其中。首先，本案由于進(jìn)入再審時(shí)案涉工程已經(jīng)被拆除，導致已經(jīng)失去了重新鑒定的可能性。其次，從合同相對性出發(fā)，不能將建設工程施工合同糾紛中當事人間的權利義務(wù)關(guān)系隨意突破，作為承包人的磐江公司有權向發(fā)包人主張權利，但此種主張權利的行為不能簡(jiǎn)單地視為承包人自認，如果擴大地將所有承包人向發(fā)包人主張權利的行為都理解為可證明承包人與實(shí)際施工人間行為的待證事實(shí)，很容易破壞交易的穩定性，使得合同相對性原則蕩然無(wú)存。從公平原則上考慮，新光公司與磐江公司協(xié)商所做的鑒定報告雖可以視為承包人與發(fā)包人共同委托鑒定，但仍并非工程造價(jià)的唯一依據，實(shí)際施工人還是可以通過(guò)提供充分證據或申請司法鑒定的途徑再行確定工程造價(jià)。但在本案中，實(shí)際施工人反復多次地申請鑒定后又不繳費，導致訴訟時(shí)間拉長(cháng)，最終案涉工程被拆除再無(wú)鑒定的可能性。根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》以及2019年剛剛公布的證據新規，均規定了無(wú)正當理由妨礙鑒定的后果，因此實(shí)際施工人應當承擔舉證不能的后果。
    案例文號：（2019）最高法民再162號
    56、當事人單方委托鑒定機構作出的“鑒定意見(jiàn)”其證明力不能等同于民訴法意義上的鑒定意見(jiàn)——再審申請人宣威市樂(lè )豐鄉橫山煤礦與被申請人云南太陽(yáng)魂實(shí)業(yè)集團有限公司、彝良縣巴抓正友煤礦、夏耀周、宣威市倘塘鎮秦家地煤礦、鎮雄縣高巖煤礦有限公司民間借貸糾紛案裁判要旨：最高人民法院經(jīng)審查認為，橫山煤礦的再審申請事由均不能成立。理由如下：昆明錦康司法鑒定中心所作出的昆錦司[2020]文鑒字第E2號《印文鑒定意見(jiàn)書(shū)》是橫山煤礦2019年12月20日自行委托司法鑒定中心鑒定而形成的，但根據《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規定，作為民事訴訟證據的鑒定意見(jiàn)限于人民法院依當事人申請或依職權委托而形成。本案中，橫山煤礦在一、二審中，經(jīng)法院釋明后未對《保證合同》上加蓋的印章的真實(shí)性申請鑒定，而在二審之后自行委托有關(guān)機構對《保證合同》上的印章進(jìn)行鑒定，表明《保證合同》上加蓋的“宣威市樂(lè )豐鄉橫山煤礦”印文與樣本印文并非同一枚印章所蓋形成。但單方委托形成的“鑒定意見(jiàn)”其證明力顯然不能等同于民事訴訟法意義上的鑒定意見(jiàn)，且送檢的樣本并未經(jīng)對方質(zhì)證。據此，該“鑒定意見(jiàn)”并不足以推翻原判決認定的基本事實(shí)。
    案例文號：（2021）最高法民申4579號
    57、一審中未提出鑒定申請，二審中是否還可以提出該項申請？——再審申請人廈門(mén)萬(wàn)杰隆集團有限公司與被申請人廈門(mén)港務(wù)貿易有限公司、原審第三人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司廈門(mén)分公司質(zhì)押合同糾紛案裁判要旨：最高人民法院認為，萬(wàn)杰隆公司在一審中不愿申請司法鑒定，未承擔舉證責任。港務(wù)公司不服一審判決提起上訴，因此負有相應的舉證責任，二審法院可以重新確定舉證期，由港務(wù)公司申請鑒定。且申請鑒定屬于當事人應有的訴訟權利，法律并未規定一審未申請鑒定的當事人不能在二審提出鑒定申請，港務(wù)公司亦在二審規定的舉證期限內提出鑒定申請，并未違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條的規定。故二審法院批準港務(wù)公司的鑒定申請并無(wú)不當。
    案例文號：（2021）最高法民申6301號
    58、在承包人提交竣工結算資料下，發(fā)包人以資料不齊全為由長(cháng)期不辦理結算，說(shuō)明雙方無(wú)法通過(guò)協(xié)商解決，需啟動(dòng)司法鑒定程序——重慶建工第三建設有限責任公司、重慶市巴南區人民政府建設工程施工合同糾紛再審民事裁定書(shū)裁判要旨：最高人民法院認為，在案涉工程早已投入使用且重慶三建已于2015年12月29日向融華公司報送結算資料的情況下，融華公司長(cháng)期不辦理竣工結算，對重慶三建有失公允。經(jīng)二審法院組織，重慶三建在二審判決后向融華公司移交了全部資料，但融華公司仍主張移交的資料存在問(wèn)題故無(wú)法辦理結算，說(shuō)明雙方之間已無(wú)法通過(guò)協(xié)商途徑解決結算問(wèn)題，只能交由司法認定。一審、二審判決關(guān)于重慶三建應待工程驗收及審計后另訴主張結算問(wèn)題的認定，未能實(shí)質(zhì)解決糾紛。巴南區政府認可案涉工程并非必須進(jìn)行審計，根據《委托代建合同》第九條約定，是否需要審計須待政府投資評審中心評審后決定。同時(shí)，巴南區政府認可市政工程在施工完畢而施工方確實(shí)無(wú)法提交資料的情況下，可以通過(guò)相關(guān)程序辦理驗收結算。故此，本案應根據重慶三建的申請，對案涉工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，在司法鑒定中對雙方各執一詞的施工及結算資料是否完整、齊備等問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)業(yè)認定，及時(shí)要求對方整改或提供，以促成結算工作的完成，此亦便于融華公司與巴南區政府辦理后續工程驗收和結算審計工作。
    案例文號：（2020）最高法民再250號
    59、鑒定費用屬于訴訟費用的范疇，應當由敗訴方承擔。
    裁判要旨：
    Ⅰ、關(guān)于案涉鑒定、評估費385,000元承擔的問(wèn)題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費用交納辦法》第十二條規定，訴訟過(guò)程中因鑒定、評估等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院根據誰(shuí)主張、誰(shuí)負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關(guān)機構或者單位，人民法院不得代收代付。該條內容解決的是在鑒定、評估程序啟動(dòng)時(shí)，由申請鑒定、評估的當事人直接將相關(guān)費用交給鑒定、評估機構，禁止人民法院代收代付，而不是解決鑒定、評估費在當事人之間的最終分擔問(wèn)題?！度嗣穹ㄔ涸V訟費用交納辦法》第二十九條第二款規定，部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。本案一審判決結果屬于當事人部分勝訴、部分敗訴的情況，一審法院判決發(fā)包人負擔60%的鑒定、評估費，符合上述規定。
    案例文號：（2018）最高法民終557號
    Ⅱ、鑒定費屬于訴訟費的范疇，《訴訟費用交納辦法》第二十九條第二款規定，部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。本案中，承包人起訴的工程款本金33197221元，判決支持的本金金額為17546582.80元，約占承包人起訴金額的一半，原審判決確定承包人和發(fā)包人各自承擔50%的鑒定費并無(wú)不當。
    案例文號：（2021）最高法民申2565號
    60、鑒定費不屬于訴訟費范圍，應當由申請人自行承擔。
    裁判要旨：
    Ⅰ、鑒定費用不屬于《訴訟費用交納辦法》第六條：“當事人應當向人民法院交納的訴訟費用”的范圍，因此該部分費用應當由申請人自行承擔。但實(shí)踐中否定鑒定費用屬于訴訟費用的判例一般均是根據案件實(shí)際情況由原被告分擔鑒定費用而非由申請人全部承擔。
    案例文號：（2021）最高法民申1517號。
    Ⅱ、關(guān)于鑒定費負擔問(wèn)題。依據《訴訟費用交納辦法》第六條、第十二條規定，鑒定費不屬于訴訟費用，不適用第二十九條關(guān)于“訴訟費用由敗訴方負擔”“部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額”的規定；訴訟過(guò)程中因鑒定等發(fā)生的依法應當由當事人負擔的費用，人民法院需遵循誰(shuí)主張、誰(shuí)負擔的原則。本案系原告申請對案涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，二審法院根據查明事實(shí)判令原告承擔一半鑒定費，并無(wú)明顯不當，且鑒定費的負擔問(wèn)題并非《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的當事人申請再審的法定事由，故原告該項主張不能成立。
    案例文號：（2020）最高法民申5354號
     
    第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議（民事部分）紀要
    （2016年11月30日）
    　　2015年12月23日至24日，最高人民法院在北京召開(kāi)第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議。中共中央政治局委員、中央政法委書(shū)記孟建柱同志專(zhuān)門(mén)作出重要批語(yǔ)。最高人民法院院長(cháng)周強出席會(huì )議并講話(huà)。各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院以及計劃單列市中級人民法院派員參加會(huì )議。中央政法委、全國人大常委會(huì )法工委、國務(wù)院法制辦等中央國家機關(guān)代表，部分全國人大代表、全國政協(xié)委員、最高人民法院特邀咨詢(xún)員、最高人民法院特約監督員以及有關(guān)專(zhuān)家學(xué)者應邀列席會(huì )議。
    　　這次會(huì )議是在黨的十八屆五中全會(huì )提出“十三五”規劃建議新形勢下召開(kāi)的一次重要的民事商事審判工作會(huì )議。對于人民法院主動(dòng)適應經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展新形勢新常態(tài)，更加充分發(fā)揮審判工作職能，為推進(jìn)“十三五”規劃戰略布局，實(shí)現全面建成小康社會(huì )“第一個(gè)百年目標”提供有力司法保障，具有重要而深遠的歷史意義。通過(guò)討論，對當前和今后一段時(shí)期更好開(kāi)展民事審判工作形成如下紀要。
    一、民事審判工作總體要求
    　　我國正處于奮力奪取全面建成小康社會(huì )的決勝階段，人民法院面臨的機遇和挑戰前所未有，民事審判工作的責任更加重大。作為人民法院工作重要組成部分的民事審判工作，當前和今后一段時(shí)期的主要任務(wù)是：深入貫徹落實(shí)黨的十八大和十八屆三中、四中、五中、六中全會(huì )精神，以習近平總書(shū)記系列重要講話(huà)精神為指導，按照“五位一體”總體部署，協(xié)調推進(jìn)“四個(gè)全面”戰略布局，圍繞“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”的目標，堅持司法為民、公正司法，充分發(fā)揮民事審判職能作用，服務(wù)創(chuàng  )新、協(xié)調、綠色、開(kāi)放、共享五大發(fā)展理念，堅持依法保護產(chǎn)權、尊重契約自由、依法平等保護、權利義務(wù)責任相統一、倡導誠實(shí)守信以及程序公正與實(shí)體公正相統一“六個(gè)原則”，積極參與社會(huì )治理，切實(shí)提升司法公信力，為如期實(shí)現全面建成小康社會(huì )提供有力司法服務(wù)和保障。
    二、關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的審理
    　　審理好婚姻家庭案件對于弘揚社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)和中華民族傳統美德，傳遞正能量，促進(jìn)家風(fēng)建設，維護婚姻家庭穩定，具有重要意義。要注重探索家事審判工作規律，積極穩妥開(kāi)展家事審判方式和工作機制改革試點(diǎn)工作；做好反家暴法實(shí)施工作，及時(shí)總結人民法院適用人身安全保護令制止家庭暴力的成功經(jīng)驗，促進(jìn)社會(huì )健康和諧發(fā)展。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于未成年人保護問(wèn)題
    　　1.在審理婚姻家庭案件中，應注重對未成年人權益的保護，特別是涉及家庭暴力的離婚案件，從未成年子女利益最大化的原則出發(fā)，對于實(shí)施家庭暴力的父母一方，一般不宜判決其直接撫養未成年子女。
    　　2.離婚后，不直接撫養未成年子女的父母一方提出探望未成年子女訴訟請求的，應當向雙方當事人釋明探望權的適當行使對未成年子女健康成長(cháng)、人格塑造的重要意義，并根據未成年子女的年齡、智力和認知水平，在有利于未成年子女成長(cháng)和尊重其意愿的前提下，保障當事人依法行使探望權。
    　　3.祖父母、外祖父母對父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養義務(wù)，其定期探望孫子女、外孫子女的權利應當得到尊重，并有權通過(guò)訴訟方式獲得司法保護。
    　?。ǘ╆P(guān)于夫妻共同財產(chǎn)認定問(wèn)題
    　　4.婚姻關(guān)系存續期間以夫妻共同財產(chǎn)投保，投保人和被保險人同為夫妻一方，離婚時(shí)處于保險期內，投保人不愿意繼續投保的，保險人退還的保險單現金價(jià)值部分應按照夫妻共同財產(chǎn)處理；離婚時(shí)投保人選擇繼續投保的，投保人應當支付保險單現金價(jià)值的一半給另一方。
    　　5.婚姻關(guān)系存續期間，夫妻一方作為被保險人依據意外傷害保險合同、健康保險合同獲得的具有人身性質(zhì)的保險金，或者夫妻一方作為受益人依據以死亡為給付條件的人壽保險合同獲得的保險金，宜認定為個(gè)人財產(chǎn)，但雙方另有約定的除外。
    　　婚姻關(guān)系存續期間，夫妻一方依據以生存到一定年齡為給付條件的具有現金價(jià)值的保險合同獲得的保險金，宜認定為夫妻共同財產(chǎn)，但雙方另有約定的除外。
    三、關(guān)于侵權糾紛案件的審理
    　　審理好侵權損害賠償案件對于保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進(jìn)社會(huì )公平正義具有重要意義。要總結和運用以往審理侵權案件所積累下來(lái)的成功經(jīng)驗，進(jìn)一步探索新形勢下侵權案件的審理規律，更加強調裁判標準和裁判尺度的統一。當前，要注意以下幾方面問(wèn)題：
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于侵權責任法實(shí)施中的相關(guān)問(wèn)題
    　　6.鑒于侵權責任法第十八條明確規定被侵權人死亡，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任，并沒(méi)有賦予有關(guān)機關(guān)或者單位提起請求的權利，當侵權行為造成身份不明人死亡時(shí)，如果沒(méi)有賠償權利人或者賠償權利人不明，有關(guān)機關(guān)或者單位無(wú)權提起民事訴訟主張死亡賠償金，但其為死者墊付的醫療費、喪葬費等實(shí)際發(fā)生的費用除外。
    　　7.依據侵權責任法第二十一條的規定，被侵權人請求義務(wù)人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等責任，義務(wù)人以自己無(wú)過(guò)錯為由提出抗辯的，不予支持。
    　　8.殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標準，應根據案件的實(shí)際情況，結合受害人住所地、經(jīng)常居住地、主要收入來(lái)源等因素確定。在計算被扶養人生活費時(shí)，如果受害人是農村居民但按照城鎮標準計算殘疾賠償金或者死亡賠償金的，其被扶養人生活費也應按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出標準計算。被扶養人生活費一并計入殘疾賠償金或者死亡賠償金。
    　?。ǘ╆P(guān)于社會(huì )保險與侵權責任的關(guān)系問(wèn)題
    　　9.被侵權人有權獲得工傷保險待遇或者其他社會(huì )保險待遇的，侵權人的侵權責任不因受害人獲得社會(huì )保險而減輕或者免除。根據社會(huì )保險法第三十條和四十二條的規定，被侵權人有權請求工傷保險基金或者其他社會(huì )保險支付工傷保險待遇或者其他保險待遇。
    　　10.用人單位未依法繳納工傷保險費，勞動(dòng)者因第三人侵權造成人身?yè)p害并構成工傷，侵權人已經(jīng)賠償的，勞動(dòng)者有權請求用人單位支付除醫療費之外的工傷保險待遇。用人單位先行支付工傷保險待遇的，可以就醫療費用在第三人應承擔的賠償責任范圍內向其追償。
    　?。ㄈ╆P(guān)于醫療損害賠償責任問(wèn)題
    　　11.患者一方請求醫療機構承擔侵權責任，應證明與醫療機構之間存在醫療關(guān)系及受損害的事實(shí)。對于是否存在醫療關(guān)系，應綜合掛號單、交費單、病歷、出院證明以及其他能夠證明存在醫療行為的證據加以認定。
    　　12.對當事人所舉證據材料，應根據法律、法規及司法解釋的相關(guān)規定進(jìn)行綜合審查。因當事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容，或者遺失、銷(xiāo)毀、搶奪病歷，致使醫療行為與損害后果之間的因果關(guān)系或醫療機構及其醫務(wù)人員的過(guò)錯無(wú)法認定的，改變或者遺失、銷(xiāo)毀、搶奪病歷資料一方當事人應承擔相應的不利后果；制作方對病歷資料內容存在的明顯矛盾或錯誤不能作出合理解釋的，應承擔相應的不利后果；病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書(shū)寫(xiě)等形式瑕疵的，不影響對病歷資料真實(shí)性的認定。
    四、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件的審理
    　　房地產(chǎn)糾紛案件的審判歷來(lái)是民事審判的重要組成部分，審理好房地產(chǎn)糾紛案件對于保障人民安居樂(lè )業(yè)，優(yōu)化土地資源配置，服務(wù)經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展具有重要意義。隨著(zhù)我國經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)、產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化升級以及國家房地產(chǎn)政策的調整，房地產(chǎn)糾紛案件還會(huì )出現新情況、新問(wèn)題，要做好此類(lèi)糾紛的研究和預判，不斷提高化解矛盾的能力和水平。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于合同效力問(wèn)題
    　　13.城市房地產(chǎn)管理法第三十九條第一款第二項規定并非效力性強制性規定，當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到該項規定條件為由，請求確認轉讓合同無(wú)效的，不予支持。
    　　14.物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產(chǎn)轉讓合同的效力性強制性規定，當事人僅以轉讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權人同意為由，請求確認轉讓合同無(wú)效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷(xiāo)時(shí)要求辦理過(guò)戶(hù)登記的，不予支持。
    　?。ǘ╆P(guān)于一房數賣(mài)的合同履行問(wèn)題
    　　15.審理一房數賣(mài)糾紛案件時(shí)，如果數份合同均有效且買(mǎi)受人均要求履行合同的，一般應按照已經(jīng)辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及合同履行情況、買(mǎi)賣(mài)合同成立先后等順序確定權利保護順位。但惡意辦理登記的買(mǎi)受人，其權利不能優(yōu)先于已經(jīng)合法占有該房屋的買(mǎi)受人。對買(mǎi)賣(mài)合同的成立時(shí)間，應綜合主管機關(guān)備案時(shí)間、合同載明的簽訂時(shí)間以及其他證據確定。
    　?。ㄈ╆P(guān)于以房抵債問(wèn)題
    　　16.當事人達成以房抵債協(xié)議，并要求制作調解書(shū)的，人民法院應當嚴格審查協(xié)議是否在平等自愿基礎上達成；對存在重大誤解或顯失公平的，應當予以釋明；對利用協(xié)議損害其他債權人利益或者規避公共管理政策的，不能制作調解書(shū)；對當事人行為構成虛假訴訟的，嚴格按照民事訴訟法第一百一十二條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十條、第一百九十一條的規定處理；涉嫌犯罪的，移送刑事偵查機關(guān)處理。
    　　17.當事人在債務(wù)清償期屆滿(mǎn)后達成以房抵債協(xié)議并已經(jīng)辦理了產(chǎn)權轉移手續，一方要求確認以房抵債協(xié)議無(wú)效或者變更、撤銷(xiāo)，經(jīng)審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規定情形的，對其主張不予支持。
    　?。ㄋ模╆P(guān)于違約責任問(wèn)題
    　　18.買(mǎi)受人請求出賣(mài)人支付逾期辦證的違約金，從合同約定或者法定期限屆滿(mǎn)之次日起計算訴訟時(shí)效期間。
    　　合同沒(méi)有約定違約責任或者損失數額難以確定的，可參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第二十九條第二款規定處理。
    五、關(guān)于物權糾紛案件的審理
    　　物權法是中國特色社會(huì )主義法律體系中的重要支柱性法律，對于明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，增強權利義務(wù)意識和責任意識，保障市場(chǎng)主體的權利和平等發(fā)展，具有重要作用。妥善審理物權糾紛案件，對于依法保護物權，維護交易秩序，促進(jìn)經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，意義重大。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于農村房屋買(mǎi)賣(mài)問(wèn)題
    　　19.在國家確定的宅基地制度改革試點(diǎn)地區，可以按照國家政策及相關(guān)指導意見(jiàn)處理宅基地使用權因抵押擔保、轉讓而產(chǎn)生的糾紛。
    　　在非試點(diǎn)地區，農民將其宅基地上的房屋出售給本集體經(jīng)濟組織以外的個(gè)人，該房屋買(mǎi)賣(mài)合同認定為無(wú)效。合同無(wú)效后，買(mǎi)受人請求返還購房款及其利息，以及請求賠償翻建或者改建成本的，應當綜合考慮當事人過(guò)錯等因素予以確定。
    　　20.在涉及農村宅基地或農村集體經(jīng)營(yíng)性建設用地的民事糾紛案件中，當事人主張利潤分配等合同權利的，應提供政府部門(mén)關(guān)于土地利用規劃、建設用地計劃及優(yōu)先滿(mǎn)足集體建設用地等要求的審批文件或者證明。未提供上述手續或者雖提供了上述手續，但在一審法庭辯論終結前土地性質(zhì)仍未變更為國有土地的，所涉及的相關(guān)合同應按無(wú)效處理。
    　?。ǘ╆P(guān)于違法建筑相關(guān)糾紛的處理問(wèn)題
    　　21.對于未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定內容建設的違法建筑的認定和處理，屬于國家有關(guān)行政機關(guān)的職權范圍，應避免通過(guò)民事審判變相為違法建筑確權。當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內容的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
    　　22.因違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成的損害賠償糾紛，屬于民事案件受案范圍，應按照侵權責任法有關(guān)物件損害責任的相關(guān)規定處理。
    　?。ㄈ╆P(guān)于因土地承包、征收、征用引發(fā)爭議的處理問(wèn)題
    　　23.審理土地補償費分配糾紛時(shí)，要在現行法律規定框架內，綜合考慮當事人生產(chǎn)生活狀況、戶(hù)口登記狀況以及農村土地對農民的基本生活保障功能等因素認定相關(guān)權利主體。要以當事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素，慎重認定其權利主體資格的喪失，注重依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。
    　?。ㄋ模╆P(guān)于訴訟時(shí)效問(wèn)題
    　　24.已經(jīng)合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權變更登記，登記權利人請求無(wú)權占有人返還不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，利害關(guān)系人請求確認物權的歸屬或內容，權利人請求排除妨害、消除危險，對方當事人以超過(guò)訴訟時(shí)效期間抗辯的，均應不予支持。
    　　25.被繼承人死亡后遺產(chǎn)未分割，各繼承人均未表示放棄繼承，依據繼承法第二十五條規定應視為均已接受繼承，遺產(chǎn)屬各繼承人共同共有；當事人訴請享有繼承權、主張分割遺產(chǎn)的糾紛案件，應參照共有財產(chǎn)分割的原則，不適用有關(guān)訴訟時(shí)效的規定。
    六、關(guān)于勞動(dòng)爭議糾紛案件的審理
    　　勞動(dòng)爭議案件的審理對于構建和諧勞動(dòng)關(guān)系，優(yōu)化勞動(dòng)力、資本、技術(shù)、管理等要素配置，激發(fā)創(chuàng  )新創(chuàng  )業(yè)活力，推動(dòng)大眾創(chuàng  )業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng  )新，促進(jìn)新技術(shù)新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要意義。應當堅持依法保護勞動(dòng)者合法權益和維護用人單位生存發(fā)展并重的原則，嚴格依法區分勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，防止認定勞動(dòng)關(guān)系泛化。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于案件受理問(wèn)題
    　　26.勞動(dòng)人事仲裁機構作出仲裁裁決，當事人在法定期限內未提起訴訟但再次申請仲裁，勞動(dòng)人事仲裁機構作出不予受理裁決、決定或通知，當事人不服提起訴訟，經(jīng)審查認為前后兩次申請仲裁事項屬于不同事項的，人民法院予以受理；經(jīng)審查認為屬于同一事項的，人民法院不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。
    　?。ǘ╆P(guān)于仲裁時(shí)效問(wèn)題
    　　27.當事人在仲裁階段未提出超過(guò)仲裁申請期間的抗辯，勞動(dòng)人事仲裁機構作出實(shí)體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過(guò)仲裁時(shí)效期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。
    　　當事人未按照規定提出仲裁時(shí)效抗辯，又以仲裁時(shí)效期間屆滿(mǎn)為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。
    　?。ㄈ╆P(guān)于競業(yè)限制問(wèn)題
    　　28.用人單位和勞動(dòng)者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過(guò)分高于或者低于實(shí)際損失，當事人請求調整違約金數額的，人民法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返诙艞l的規定予以處理。
    　?。ㄋ模╆P(guān)于勞動(dòng)合同解除問(wèn)題
    　　29.用人單位在勞動(dòng)合同期限內通過(guò)“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請求用人單位繼續履行勞動(dòng)合同或者支付賠償金。
    七、關(guān)于建設工程施工合同糾紛案件的審理
    　　經(jīng)濟新常態(tài)形勢下，因建設方資金缺口增大，導致工程欠款、質(zhì)量缺陷等糾紛案件數量持續上升。人民法院要準確把握法律、法規、司法解釋規定，調整建筑活動(dòng)中個(gè)體利益與社會(huì )利益沖突，維護社會(huì )公共利益和建筑市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于合同效力問(wèn)題
    　　30.要依法維護通過(guò)招投標所簽訂的中標合同的法律效力。當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標準的約定，應認定無(wú)效。對于約定無(wú)效后的工程價(jià)款結算，應依據建設工程施工合同司法解釋的相關(guān)規定處理。
    　?。ǘ╆P(guān)于工程價(jià)款問(wèn)題
     
    　　31.招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價(jià)款、工程項目性質(zhì)等影響中標結果實(shí)質(zhì)性?xún)热莸膮f(xié)議，導致合同雙方當事人就實(shí)質(zhì)性?xún)热菹碛械臋嗬x務(wù)發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?/span>
    　?。ㄈ╆P(guān)于承包人停（窩）工損失的賠償問(wèn)題
    　　32.因發(fā)包人未按照約定提供原材料、設備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，隱蔽工程在隱蔽之前，承包人已通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人未及時(shí)檢查等原因致使工程中途停、緩建，發(fā)包人應當賠償因此給承包人造成的停（窩）工損失，包括停（窩）工人員人工費、機械設備窩工費和因窩工造成設備租賃費用等停（窩）工損失。
    　?。ㄋ模╆P(guān)于不履行協(xié)作義務(wù)的責任問(wèn)題
    　　33.發(fā)包人不履行告知變更后的施工方案、施工技術(shù)交底、完善施工條件等協(xié)作義務(wù)，致使承包人停（窩）工，以至難以完成工程項目建設的，承包人催告在合理期限內履行，發(fā)包人逾期仍不履行的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第二百五十九條、第二百八十三條規定裁判順延工期，并有權要求賠償停（窩）工損失。
    　　34.承包人不履行配合工程檔案備案、開(kāi)具發(fā)票等協(xié)作義務(wù)的，人民法院視違約情節，可以依據合同法第六十條、第一百零七條規定，判令承包人限期履行、賠償損失等。
    八、關(guān)于民事審判程序
    　　程序公正是司法公正的重要內容。人民群眾和社會(huì )各界對于司法公正的認知和感受，很大程度上來(lái)源于其所參與的訴訟活動(dòng)。要繼續嚴格貫徹執行民事訴訟法及其司法解釋?zhuān)M(jìn)一步強化民事審判程序意識，確保程序公正。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于鑒定問(wèn)題
    　　35.當事人對鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應當著(zhù)重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數。
    　?。ǘ╆P(guān)于訴訟代理人資格問(wèn)題
    　　36.以當事人的工作人員身份參加訴訟活動(dòng)，應當按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規定，至少應當提交以下證據之一加以證明：
    　?。?/span>1）繳納社保記錄憑證；
    　?。?/span>2）領(lǐng)取工資憑證；
    　?。?/span>3）其他能夠證明其為當事人工作人員身份的證據。
    第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議針對新情況、新問(wèn)題，在法律與司法解釋尚未明確規定的情況下，就民事審判中的熱點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題提出處理意見(jiàn)，對于及時(shí)滿(mǎn)足民事審判實(shí)踐需求，切實(shí)統一裁判思路、標準和尺度，有效化解各類(lèi)矛盾糾紛，具有重要指導意義。對于紀要規定的有關(guān)問(wèn)題，在充分積累經(jīng)驗并被證明切實(shí)可行時(shí)，最高人民法院將及時(shí)制定相關(guān)司法解釋。各級人民法院要緊密團結在以習近平同志為核心的黨中央周?chē)?，牢固?shù)立政治意識、大局意識、核心意識、看齊意識，充分發(fā)揮審判職能，為全面推進(jìn)“十三五”規劃提供有力司法保障，為如期實(shí)現全面建成小康社會(huì )作出更大貢獻。
    法〔2019〕254號
    最高人民法院
    關(guān)于印發(fā)《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》的通知
    各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院：
    　　《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《會(huì )議紀要》）已于2019年9月11日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì )民事行政專(zhuān)業(yè)委員會(huì )第319次會(huì )議原則通過(guò)。為便于進(jìn)一步學(xué)習領(lǐng)會(huì )和正確適用《會(huì )議紀要》，特作如下通知：
    　　一、充分認識《會(huì )議紀要》出臺的意義
    　　《會(huì )議紀要》針對民商事審判中的前沿疑難爭議問(wèn)題，在廣泛征求各方面意見(jiàn)的基礎上，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì )民事行政專(zhuān)業(yè)委員會(huì )討論決定?！稌?huì )議紀要》的出臺，對統一裁判思路，規范法官自由裁量權，增強民商事審判的公開(kāi)性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。各級人民法院要正確把握和理解適用《會(huì )議紀要》的精神實(shí)質(zhì)和基本內容。
    　　二、及時(shí)組織學(xué)習培訓
    　　為使各級人民法院盡快準確理解掌握《會(huì )議紀要》的內涵，在案件審理中正確理解適用，各級人民法院要在妥善處理好工學(xué)關(guān)系的前提下，通過(guò)多種形式組織學(xué)習培訓，做好宣傳工作。
    　　三、準確把握《會(huì )議紀要》的應用范圍
    　　紀要不是司法解釋?zhuān)荒茏鳛椴门幸罁M(jìn)行援引?！稌?huì )議紀要》發(fā)布后，人民法院尚未審結的一審、二審案件，在裁判文書(shū)“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時(shí)，可以根據《會(huì )議紀要》的相關(guān)規定進(jìn)行說(shuō)理。
    　　對于適用中存在的問(wèn)題,請層報最高人民法院。
     
    最高人民法院
    2019年11月8日
     


    全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要
    目錄
     
    　　引言
    　　一、關(guān)于民法總則適用的法律銜接
    　　二、關(guān)于公司糾紛案件的審理
    　　三、關(guān)于合同糾紛案件的審理
    　　四、關(guān)于擔保糾紛案件的審理
    　　五、關(guān)于金融消費者權益保護糾紛案件的審理
    　　六、關(guān)于證券糾紛案件的審理
    　　七、關(guān)于營(yíng)業(yè)信托糾紛案件的審理
    　　八、關(guān)于財產(chǎn)保險合同糾紛案件的審理
    　　九、關(guān)于票據糾紛案件的審理
    　　十、關(guān)于破產(chǎn)糾紛案件的審理
    　　十一、關(guān)于案外人救濟案件的審理
    　　十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理
     
    引言
    　　為全面貫徹黨的十九大和十九屆二中、三中全會(huì )以及中央經(jīng)濟工作會(huì )議、中央政法工作會(huì )議、全國金融工作會(huì )議精神，研究當前形勢下如何進(jìn)一步加強人民法院民商事審判工作，著(zhù)力提升民商事審判工作能力和水平，為我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展提供更加有力的司法服務(wù)和保障，最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龍江省哈爾濱市召開(kāi)了全國法院民商事審判工作會(huì )議。最高人民法院黨組書(shū)記、院長(cháng)周強同志出席會(huì )議并講話(huà)。各省、自治區、直轄市高級人民法院分管民商事審判工作的副院長(cháng)、承擔民商事案件審判任務(wù)的審判庭庭長(cháng)、解放軍軍事法院的代表、最高人民法院有關(guān)部門(mén)負責人在主會(huì )場(chǎng)出席會(huì )議，地方各級人民法院的其他負責同志和民商事審判法官在各地分會(huì )場(chǎng)通過(guò)視頻參加會(huì )議。中央政法委、全國人大常委會(huì )法工委的代表、部分全國人大代表、全國政協(xié)委員、最高人民法院特約監督員、專(zhuān)家學(xué)者應邀參加會(huì )議。
    　　會(huì )議認為，民商事審判工作必須堅持正確的政治方向，必須以習近平新時(shí)代中國特色社會(huì )主義思想武裝頭腦、指導實(shí)踐、推動(dòng)工作。一要堅持黨的絕對領(lǐng)導。這是中國特色社會(huì )主義司法制度的本質(zhì)特征和根本要求，是人民法院永遠不變的根和魂。在民商事審判工作中，要切實(shí)增強“四個(gè)意識”、堅定“四個(gè)自信”、做到“兩個(gè)維護”，堅定不移走中國特色社會(huì )主義法治道路。二要堅持服務(wù)黨和國家大局。認清形勢，高度關(guān)注中國特色社會(huì )主義進(jìn)入新時(shí)代背景下經(jīng)濟社會(huì )的重大變化、社會(huì )主要矛盾的歷史性變化、各類(lèi)風(fēng)險隱患的多元多變，提高服務(wù)大局的自覺(jué)性、針對性，主動(dòng)作為，勇于擔當，處理好依法辦案和服務(wù)大局的辯證關(guān)系，著(zhù)眼于貫徹落實(shí)黨中央的重大決策部署、維護人民群眾的根本利益、維護法治的統一。三要堅持司法為民。牢固樹(shù)立以人民為中心的發(fā)展思想，始終堅守人民立場(chǎng)，胸懷人民群眾，滿(mǎn)足人民需求，帶著(zhù)對人民群眾的深厚感情和強烈責任感去做好民商事審判工作。在民商事審判工作中要弘揚社會(huì )主義核心價(jià)值觀(guān)，注意情理法的交融平衡，做到以法為據、以理服人、以情感人，既要義正辭嚴講清法理，又要循循善誘講明事理，還要感同身受講透情理，爭取廣大人民群眾和社會(huì )的理解與支持。要建立健全方便人民群眾訴訟的民商事審判工作機制。四要堅持公正司法。公平正義是中國特色社會(huì )主義制度的內在要求，也是我黨治國理政的一貫主張。司法是維護社會(huì )公平正義的最后一道防線(xiàn)，必須把公平正義作為生命線(xiàn)，必須把公平正義作為鐫刻在心中的價(jià)值坐標，必須把“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”作為矢志不渝的奮斗目標。
    　　會(huì )議指出，民商事審判工作要樹(shù)立正確的審判理念。注意辯證理解并準確把握契約自由、平等保護、誠實(shí)信用、公序良俗等民商事審判基本原則；注意樹(shù)立請求權基礎思維、邏輯和價(jià)值相一致思維、同案同判思維，通過(guò)檢索類(lèi)案、參考指導案例等方式統一裁判尺度，有效防止濫用自由裁量權；注意處理好民商事審判與行政監管的關(guān)系，通過(guò)穿透式審判思維，查明當事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系；特別注意外觀(guān)主義系民商法上的學(xué)理概括，并非現行法律規定的原則，現行法律只是規定了體現外觀(guān)主義的具體規則，如《物權法》第106條規定的善意取得，《合同法》第49條、《民法總則》第172條規定的表見(jiàn)代理，《合同法》第50條規定的越權代表，審判實(shí)務(wù)中應當依據有關(guān)具體法律規則進(jìn)行判斷，類(lèi)推適用亦應當以法律規則設定的情形、條件為基礎。從現行法律規則看，外觀(guān)主義是為保護交易安全設置的例外規定，一般適用于因合理信賴(lài)權利外觀(guān)或意思表示外觀(guān)的交易行為。實(shí)際權利人與名義權利人的關(guān)系，應注重財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)歸屬，而不單純地取決于公示外觀(guān)?？傊?，審判實(shí)務(wù)中要準確把握外觀(guān)主義的適用邊界，避免泛化和濫用。
    　　會(huì )議對當前民商事審判工作中的一些疑難法律問(wèn)題取得了基本一致的看法，現紀要如下：
    　　一、關(guān)于民法總則適用的法律銜接
    　　會(huì )議認為，民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優(yōu)于舊的規定、特別規定優(yōu)于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關(guān)法律的銜接問(wèn)題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關(guān)系。
    　　1.【民法總則與民法通則的關(guān)系及其適用】民法通則既規定了民法的一些基本制度和一般性規則，也規定了合同、所有權及其他財產(chǎn)權、知識產(chǎn)權、民事責任、涉外民事法律關(guān)系適用等具體內容。民法總則基本吸收了民法通則規定的基本制度和一般性規則，同時(shí)作了補充、完善和發(fā)展。民法通則規定的合同、所有權及其他財產(chǎn)權、民事責任等具體內容還需要在編撰民法典各分編時(shí)作進(jìn)一步統籌，系統整合。因民法總則施行后暫不廢止民法通則，在此之前，民法總則與民法通則規定不一致的，根據新的規定優(yōu)于舊的規定的法律適用規則，適用民法總則的規定。最高人民法院已依據民法總則制定了關(guān)于訴訟時(shí)效問(wèn)題的司法解釋?zhuān)罁穹ㄍ▌t制定的關(guān)于訴訟時(shí)效的司法解釋?zhuān)灰c民法總則不沖突，仍可適用。
    　　2.【民法總則與合同法的關(guān)系及其適用】根據民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，目前正在進(jìn)行民法典的合同編、物權編等各分編的編撰工作。民法典施行后，合同法不再保留。在這之前，因民法總則施行前成立的合同發(fā)生的糾紛，原則上適用合同法的有關(guān)規定處理。因民法總則施行后成立的合同發(fā)生的糾紛，如果合同法“總則”對此的規定與民法總則的規定不一致的，根據新的規定優(yōu)于舊的規定的法律適用規則，適用民法總則的規定。例如，關(guān)于欺詐、脅迫問(wèn)題，根據合同法的規定，只有合同當事人之間存在欺詐、脅迫行為的，被欺詐、脅迫一方才享有撤銷(xiāo)合同的權利。而依民法總則的規定，第三人實(shí)施的欺詐、脅迫行為，被欺詐、脅迫一方也有撤銷(xiāo)合同的權利。另外，合同法視欺詐、脅迫行為所損害利益的不同，對合同效力作出了不同規定：損害合同當事人利益的，屬于可撤銷(xiāo)或者可變更合同；損害國家利益的，則屬于無(wú)效合同。民法總則則未加區別，規定一律按可撤銷(xiāo)合同對待。再如，關(guān)于顯失公平問(wèn)題，合同法將顯失公平與乘人之危作為兩類(lèi)不同的可撤銷(xiāo)或者可變更合同事由，而民法總則則將二者合并為一類(lèi)可撤銷(xiāo)合同事由。
    　　民法總則施行后發(fā)生的糾紛，在民法典施行前，如果合同法“分則”對此的規定與民法總則不一致的，根據特別規定優(yōu)于一般規定的法律適用規則，適用合同法“分則”的規定。例如，民法總則僅規定了顯名代理，沒(méi)有規定《合同法》第402條的隱名代理和第403條的間接代理。在民法典施行前，這兩條規定應當繼續適用。
    　　3.【民法總則與公司法的關(guān)系及其適用】民法總則與公司法的關(guān)系，是一般法與商事特別法的關(guān)系。民法總則第三章“法人”第一節“一般規定”和第二節“營(yíng)利法人”基本上是根據公司法的有關(guān)規定提煉的，二者的精神大體一致。因此，涉及民法總則這一部分的內容，規定一致的，適用民法總則或者公司法皆可；規定不一致的，根據《民法總則》第11條有關(guān)“其他法律對民事關(guān)系有特別規定的，依照其規定”的規定，原則上應當適用公司法的規定。但應當注意也有例外情況，主要表現在兩個(gè)方面：一是就同一事項，民法總則制定時(shí)有意修正公司法有關(guān)條款的，應當適用民法總則的規定。例如，《公司法》第32條第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱(chēng)及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！倍睹穹倓t》第65條的規定則把“不得對抗第三人”修正為“不得對抗善意相對人”。經(jīng)查詢(xún)有關(guān)立法理由，可以認為，此種情況應當適用民法總則的規定。二是民法總則在公司法規定基礎上增加了新內容的，如《公司法》第22條第2款就公司決議的撤銷(xiāo)問(wèn)題進(jìn)行了規定，《民法總則》第85條在該條基礎上增加規定：“但是營(yíng)利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！贝藭r(shí)，也應當適用民法總則的規定。
    　　4.【民法總則的時(shí)間效力】根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒(méi)有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實(shí)；民法總則施行前發(fā)生的法律事實(shí)，適用當時(shí)的法律；某一法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，但當時(shí)的法律對此沒(méi)有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實(shí)施欺詐行為，合同法均無(wú)規定，發(fā)生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關(guān)規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時(shí)的法律應當認定無(wú)效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷(xiāo)的，應當適用民法總則的規定。
    　　在民法總則無(wú)溯及力的場(chǎng)合，人民法院應當依據法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律進(jìn)行裁判，但如果法律事實(shí)發(fā)生時(shí)的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關(guān)于無(wú)權代理在被代理人不予追認時(shí)的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質(zhì)和方式?jīng)]有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時(shí)，就可以在裁判文書(shū)的說(shuō)理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實(shí)發(fā)生時(shí)法律規定的參考。
    　　二、關(guān)于公司糾紛案件的審理
    　　會(huì )議認為，審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發(fā)經(jīng)濟活力，增強投資創(chuàng  )業(yè)信心，具有重要意義。要依法協(xié)調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關(guān)系，處理好公司外部與內部的關(guān)系，解決好公司自治與司法介入的關(guān)系。
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于“對賭協(xié)議”的效力及履行
    　　實(shí)踐中俗稱(chēng)的“對賭協(xié)議”，又稱(chēng)估值調整協(xié)議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協(xié)議時(shí)，為解決交易雙方對目標公司未來(lái)發(fā)展的不確定性、信息不對稱(chēng)以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢(qián)補償等對未來(lái)目標公司的估值進(jìn)行調整的協(xié)議。從訂立“對賭協(xié)議”的主體來(lái)看，有投資方與目標公司的股東或者實(shí)際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協(xié)議”糾紛案件時(shí)，不僅應當適用合同法的相關(guān)規定，還應當適用公司法的相關(guān)規定；既要堅持鼓勵投資方對實(shí)體企業(yè)特別是科技創(chuàng  )新企業(yè)投資原則，從而在一定程度上緩解企業(yè)融資難問(wèn)題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對賭協(xié)議”，如無(wú)其他無(wú)效事由，認定有效并支持實(shí)際履行，實(shí)踐中并無(wú)爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”是否有效以及能否實(shí)際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：
    　　5.【與目標公司“對賭”】投資方與目標公司訂立的“對賭協(xié)議”在不存在法定無(wú)效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢(qián)補償約定為由，主張“對賭協(xié)議”無(wú)效的，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。
     
    　　投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購的強制性規定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。
     
    　　投資方請求目標公司承擔金錢(qián)補償義務(wù)的，人民法院應當依據《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于利潤分配的強制性規定進(jìn)行審查。經(jīng)審查，目標公司沒(méi)有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時(shí)，投資方還可以依據該事實(shí)另行提起訴訟。
     
    　?。ǘ╆P(guān)于股東出資加速到期及表決權
     
    　　6.【股東出資應否加速到期】在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務(wù)為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務(wù)承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
     
    　?。?/span>1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無(wú)財產(chǎn)可供執行，已具備破產(chǎn)原因，但不申請破產(chǎn)的；
     
    　?。?/span>2）在公司債務(wù)產(chǎn)生后，公司股東（大）會(huì )決議或以其他方式延長(cháng)股東出資期限的。
     
    　　7.【表決權能否受限】股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問(wèn)題，應當根據公司章程來(lái)確定。公司章程沒(méi)有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會(huì )作出不按認繳出資比例而按實(shí)際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無(wú)效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過(guò)。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
     
    　?。ㄈ╆P(guān)于股權轉讓
     
    　　8.【有限責任公司的股權變動(dòng)】當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱(chēng)已記載于股東名冊為由主張其已經(jīng)取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關(guān)辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。
     
    　　9.【侵犯優(yōu)先購買(mǎi)權的股權轉讓合同的效力】審判實(shí)踐中，部分人民法院對公司法司法解釋?zhuān)ㄋ模┑?1條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權為由認定股權轉讓合同無(wú)效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優(yōu)先購買(mǎi)權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買(mǎi)股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無(wú)其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優(yōu)先購買(mǎi)權的，雖然股東以外的股權受讓人關(guān)于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。
     
    　?。ㄋ模╆P(guān)于公司人格否認
     
    　　公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務(wù)承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實(shí)發(fā)生時(shí)對債權人保護的失衡現象。在審判實(shí)踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實(shí)施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產(chǎn)不足以清償公司債權人的債權。二是只有實(shí)施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務(wù)承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實(shí)、法律關(guān)系,突破股東對公司債務(wù)不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個(gè)案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實(shí)可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實(shí)踐中常見(jiàn)的情形有人格混同、過(guò)度支配與控制、資本顯著(zhù)不足等。在審理案件時(shí)，需要根據查明的案件事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實(shí)踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時(shí)也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。
     
    　　10.【人格混同】認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產(chǎn)，最主要的表現是公司的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)是否混同且無(wú)法區分。在認定是否構成人格混同時(shí)，應當綜合考慮以下因素：
     
    　?。?/span>1）股東無(wú)償使用公司資金或者財產(chǎn)，不作財務(wù)記載的；
    　?。?/span>2）股東用公司的資金償還股東的債務(wù)，或者將公司的資金供關(guān)聯(lián)公司無(wú)償使用，不作財務(wù)記載的；
    　?。?/span>3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)無(wú)法區分的；
    　?。?/span>4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；
    　?。?/span>5）公司的財產(chǎn)記載于股東名下，由股東占有、使用的；
    　?。?/span>6）人格混同的其他情形。
     
    　　在出現人格混同的情況下，往往同時(shí)出現以下混同：公司業(yè)務(wù)和股東業(yè)務(wù)混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務(wù)人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時(shí)，關(guān)鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時(shí)具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。
     
    　　11.【過(guò)度支配與控制】公司控制股東對公司過(guò)度支配與控制，操縱公司的決策過(guò)程，使公司完全喪失獨立性，淪為控制股東的工具或軀殼，嚴重損害公司債權人利益，應當否認公司人格，由濫用控制權的股東對公司債務(wù)承擔連帶責任。實(shí)踐中常見(jiàn)的情形包括：
     
    　?。?/span>1）母子公司之間或者子公司之間進(jìn)行利益輸送的；
    　?。?/span>2）母子公司或者子公司之間進(jìn)行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；
    　?。?/span>3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營(yíng)目的相同或者類(lèi)似的公司，逃避原公司債務(wù)的；
    　?。?/span>4）先解散公司，再以原公司場(chǎng)所、設備、人員及相同或者相似的經(jīng)營(yíng)目的另設公司，逃避原公司債務(wù)的；
    　?。?/span>5）過(guò)度支配與控制的其他情形。
     
    　　控制股東或實(shí)際控制人控制多個(gè)子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權使多個(gè)子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營(yíng)，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實(shí)，否認子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判令承擔連帶責任。
     
    　　12.【資本顯著(zhù)不足】資本顯著(zhù)不足指的是，公司設立后在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，股東實(shí)際投入公司的資本數額與公司經(jīng)營(yíng)所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經(jīng)營(yíng)，表明其沒(méi)有從事公司經(jīng)營(yíng)的誠意，實(shí)質(zhì)是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風(fēng)險轉嫁給債權人。由于資本顯著(zhù)不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經(jīng)營(yíng)方式相區分，因此在適用時(shí)要十分謹慎，應當與其他因素結合起來(lái)綜合判斷。
     
    　　13.【訴訟地位】人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時(shí)，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：
     
    　?。?/span>1）債權人對債務(wù)人公司享有的債權已經(jīng)由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；
    　?。?/span>2）債權人對債務(wù)人公司享有的債權提起訴訟的同時(shí)，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；
    　?。?/span>3）債權人對債務(wù)人公司享有的債權尚未經(jīng)生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務(wù)承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。
     
    　?。ㄎ澹╆P(guān)于有限責任公司清算義務(wù)人的責任
     
    　　關(guān)于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實(shí)踐中出現了一些職業(yè)債權人,從其他債權人處大批量超低價(jià)收購僵尸企業(yè)的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業(yè)提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋?zhuān)ǘ┑?8條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務(wù)承擔連帶清償責任。有的人民法院沒(méi)有準確把握上述規定的適用條件，判決沒(méi)有“怠于履行義務(wù)”的小股東或者雖“怠于履行義務(wù)”但與公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失沒(méi)有因果關(guān)系的小股東對公司債務(wù)承擔遠遠超過(guò)其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關(guān)于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無(wú)法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時(shí)，應當注意以下問(wèn)題：
     
    　　14.【怠于履行清算義務(wù)的認定】公司法司法解釋?zhuān)ǘ┑?8條第2款規定的“怠于履行義務(wù)”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現后，在能夠履行清算義務(wù)的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務(wù)，或者因過(guò)失導致無(wú)法進(jìn)行清算的消極行為。股東舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會(huì )或者監事會(huì )成員，也沒(méi)有選派人員擔任該機關(guān)成員，且從未參與公司經(jīng)營(yíng)管理，以不構成“怠于履行義務(wù)”為由，主張其不應當對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。
     
    　　15.【因果關(guān)系抗辯】有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務(wù)”的消極不作為與“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算”的結果之間沒(méi)有因果關(guān)系，主張其不應對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。
     
    　　16.【訴訟時(shí)效期間】公司債權人請求股東對公司債務(wù)承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效期間為由抗辯，經(jīng)查證屬實(shí)的，人民法院依法予以支持。
     
    　　公司債權人以公司法司法解釋?zhuān)ǘ┑?/span>18條第2款為依據，請求有限責任公司的股東對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，訴訟時(shí)效期間自公司債權人知道或者應當知道公司無(wú)法進(jìn)行清算之日起計算。
     
    　?。╆P(guān)于公司為他人提供擔保
     
    　　關(guān)于公司為他人提供擔保的合同效力問(wèn)題，審判實(shí)踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規范。對此，應當把握以下幾點(diǎn)：
     
    　　17.【違反《公司法》第16條構成越權代表】為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進(jìn)行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會(huì )、董事會(huì )等公司機關(guān)的決議作為授權的基礎和來(lái)源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時(shí)債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無(wú)效。
     
    　　18.【善意的認定】前條所稱(chēng)的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同?！豆痉ā返?6條對關(guān)聯(lián)擔保和非關(guān)聯(lián)擔保的決議機關(guān)作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實(shí)際控制人提供關(guān)聯(lián)擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會(huì )決議，未經(jīng)股東（大）會(huì )決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時(shí)對股東（大）會(huì )決議進(jìn)行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會(huì )議的其他股東所持表決權的過(guò)半數通過(guò)，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實(shí)際控制人以外的人提供非關(guān)聯(lián)擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時(shí)由公司章程規定是由董事會(huì )決議還是股東（大）會(huì )決議。無(wú)論章程是否對決議機關(guān)作出規定，也無(wú)論章程規定決議機關(guān)為董事會(huì )還是股東（大）會(huì )，根據《民法總則》第61條第3款關(guān)于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時(shí)對董事會(huì )決議或者股東（大）會(huì )決議進(jìn)行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關(guān)有明確規定的除外。
     
    　　債權人對公司機關(guān)決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)即可，標準不宜太過(guò)嚴苛。公司以機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實(shí)、擔保金額超過(guò)法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。
     
    　　19.【無(wú)須機關(guān)決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒(méi)有公司機關(guān)決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實(shí)意思表示，合同有效：
     
    　?。?/span>1）公司是以為他人提供擔保為主營(yíng)業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開(kāi)展保函業(yè)務(wù)的銀行或者非銀行金融機構；
    　?。?/span>2）公司為其直接或者間接控制的公司開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)向債權人提供擔保；
    　?。?/span>3）公司與主債務(wù)人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；
    　?。?/span>4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
     
    　　20.【越權擔保的民事責任】依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無(wú)效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關(guān)司法解釋關(guān)于擔保無(wú)效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關(guān)決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無(wú)效后的民事責任的，人民法院不予支持。
     
    　　21.【權利救濟】法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒(méi)有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。
     
    　　22.【上市公司為他人提供擔?！總鶛嗳烁鶕鲜泄竟_(kāi)披露的關(guān)于擔保事項已經(jīng)董事會(huì )或者股東大會(huì )決議通過(guò)的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
     
    　　23.【債務(wù)加入準用擔保規則】法定代表人以公司名義與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務(wù)，該約定的效力問(wèn)題，參照本紀要關(guān)于公司為他人提供擔保的有關(guān)規則處理。
     
    　?。ㄆ撸╆P(guān)于股東代表訴訟
     
    　　24.【何時(shí)成為股東不影響起訴】股東提起股東代表訴訟，被告以行為發(fā)生時(shí)原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。
     
    　　25.【正確適用前置程序】根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書(shū)面請求公司有關(guān)機關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒(méi)有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機關(guān)提出書(shū)面申請之時(shí)，存在公司有關(guān)機關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。
     
    　　26.【股東代表訴訟的反訴】股東依據《公司法》第151條第3款的規定提起股東代表訴訟后，被告以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由提起反訴的，人民法院應予受理。被告以公司在案涉糾紛中應當承擔侵權或者違約等責任為由對公司提出的反訴，因不符合反訴的要件，人民法院應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
     
    　　27.【股東代表訴訟的調解】公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過(guò)調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協(xié)議是否為公司的意思。只有在調解協(xié)議經(jīng)公司股東（大）會(huì )、董事會(huì )決議通過(guò)后，人民法院才能出具調解書(shū)予以確認。至于具體決議機關(guān)，取決于公司章程的規定。公司章程沒(méi)有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會(huì )為決議機關(guān)。
     
    　?。ò耍┢渌麊?wèn)題
     
    　　28.【實(shí)際出資人顯名的條件】實(shí)際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過(guò)半數的其他股東知道其實(shí)際出資的事實(shí)，且對其實(shí)際行使股東權利未曾提出異議的，對實(shí)際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實(shí)際出資人的請求不符合公司法司法解釋?zhuān)ㄈ┑?4條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。
     
    　　29.【請求召開(kāi)股東（大）會(huì )不可訴】公司召開(kāi)股東（大）會(huì )本質(zhì)上屬于公司內部治理范圍。股東請求判令公司召開(kāi)股東（大）會(huì )的，人民法院應當告知其按照《公司法》第40條或者第101條規定的程序自行召開(kāi)。股東堅持起訴的，人民法院應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
     
    　　三、關(guān)于合同糾紛案件的審理
     
    　　會(huì )議認為，合同是市場(chǎng)化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類(lèi)型。人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實(shí)信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務(wù)關(guān)系，審慎適用合同解除制度，依法調整過(guò)高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進(jìn)誠信社會(huì )構建。
     
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于合同效力
     
    　　人民法院在審理合同糾紛案件過(guò)程中，要依職權審查合同是否存在無(wú)效的情形，注意無(wú)效與可撤銷(xiāo)、未生效、效力待定等合同效力形態(tài)之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。
     
    　　30.【強制性規定的識別】合同法施行后，針對一些人民法院動(dòng)輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無(wú)效，不當擴大無(wú)效合同范圍的情形，合同法司法解釋?zhuān)ǘ┑?4條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》進(jìn)一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著(zhù)這一概念的提出，審判實(shí)踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。
     
    　　人民法院在審理合同糾紛案件時(shí)，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋?zhuān)ǘ┑?4條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類(lèi)型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書(shū)中充分說(shuō)明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀(guān)政策等公序良俗的；交易標的禁止買(mǎi)賣(mài)的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買(mǎi)賣(mài)；違反特許經(jīng)營(yíng)規定的，如場(chǎng)外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場(chǎng)所違法的，如在批準的交易場(chǎng)所之外進(jìn)行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍、交易時(shí)間、交易數量等行政管理性質(zhì)的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。
     
    　　31.【違反規章的合同效力】違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場(chǎng)秩序、國家宏觀(guān)政策等公序良俗的，應當認定合同無(wú)效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時(shí)，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會(huì )影響等方面進(jìn)行慎重考量，并在裁判文書(shū)中進(jìn)行充分說(shuō)理。
     
    　　32.【合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的法律后果】《合同法》第58條就合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)時(shí)的財產(chǎn)返還責任和損害賠償責任作了規定，但未規定合同不成立的法律后果?？紤]到合同不成立時(shí)也可能發(fā)生財產(chǎn)返還和損害賠償責任問(wèn)題，故應當參照適用該條的規定。
     
    　　在確定合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后財產(chǎn)返還或者折價(jià)補償范圍時(shí)，要根據誠實(shí)信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)而獲益。合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)情況下，當事人所承擔的締約過(guò)失責任不應超過(guò)合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無(wú)效，在建設工程經(jīng)竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。
     
    　　33.【財產(chǎn)返還與折價(jià)補償】合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，在確定財產(chǎn)返還時(shí)，要充分考慮財產(chǎn)增值或者貶值的因素。雙務(wù)合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，雙方因該合同取得財產(chǎn)的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產(chǎn)相對于合同約定價(jià)款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場(chǎng)因素、受讓人的經(jīng)營(yíng)或者添附等行為與財產(chǎn)增值或者貶值之間的關(guān)聯(lián)性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)而獲益。在標的物已經(jīng)滅失、轉售他人或者其他無(wú)法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價(jià)補償的，人民法院依法予以支持。折價(jià)時(shí)，應當以當事人交易時(shí)約定的價(jià)款為基礎，同時(shí)考慮當事人在標的物滅失或者轉售時(shí)的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時(shí)當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時(shí)取得的對價(jià)，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價(jià)款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。
     
    　　34.【價(jià)款返還】雙務(wù)合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)時(shí)，標的物返還與價(jià)款返還互為對待給付，雙方應當同時(shí)返還。關(guān)于應否支付利息問(wèn)題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價(jià)款一方應當支付的資金占用費相互抵銷(xiāo)，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無(wú)須支付利息。
     
    　　35.【損害賠償】合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)時(shí)，僅返還財產(chǎn)或者折價(jià)補償不足以彌補損失，一方還可以向有過(guò)錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時(shí)，既要根據當事人的過(guò)錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產(chǎn)返還范圍時(shí)已經(jīng)考慮過(guò)的財產(chǎn)增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發(fā)生。
     
    　　36.【合同無(wú)效時(shí)的釋明問(wèn)題】在雙務(wù)合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無(wú)效的，或者原告起訴請求確認合同無(wú)效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進(jìn)行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時(shí)履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無(wú)效，但并未提出返還原物或者折價(jià)補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無(wú)效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經(jīng)審理認定合同無(wú)效的，除了要在判決書(shū)“本院認為”部分對同時(shí)返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。
     
    　　第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產(chǎn)或者賠償損失的范圍確實(shí)難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過(guò)另行起訴等方式解決，并在裁判文書(shū)中予以明確。
     
    　　當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點(diǎn)，組織當事人充分舉證、質(zhì)證、辯論。
     
    　　37.【未經(jīng)批準合同的效力】法律、行政法規規定某類(lèi)合同應當辦理批準手續生效的，如商業(yè)銀行法、證券法、保險法等法律規定購買(mǎi)商業(yè)銀行、證券公司、保險公司5%以上股權須經(jīng)相關(guān)主管部門(mén)批準，依據《合同法》第44條第2款的規定，批準是合同的法定生效條件，未經(jīng)批準的合同因欠缺法律規定的特別生效條件而未生效。實(shí)踐中的一個(gè)突出問(wèn)題是，把未生效合同認定為無(wú)效合同，或者雖認定為未生效，卻按無(wú)效合同處理。無(wú)效合同從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無(wú)效的法定事由，自始不發(fā)生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產(chǎn)生請求對方履行合同主要權利義務(wù)的法律效力。
     
    　　38.【報批義務(wù)及相關(guān)違約條款獨立生效】須經(jīng)行政機關(guān)批準生效的合同，對報批義務(wù)及未履行報批義務(wù)的違約責任等相關(guān)內容作出專(zhuān)門(mén)約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。
     
    　　39.【報批義務(wù)的釋明】須經(jīng)行政機關(guān)批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務(wù)的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務(wù)。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經(jīng)釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。
     
    　　40.【判決履行報批義務(wù)后的處理】人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務(wù)，行政機關(guān)予以批準，合同發(fā)生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關(guān)沒(méi)有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。
     
    　　41.【蓋章行為的法律效力】司法實(shí)踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，訂立合同時(shí)惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見(jiàn)。人民法院在審理案件時(shí)，應當主要審查簽約人于蓋章之時(shí)有無(wú)代表權或者代理權，從而根據代表或者代理的相關(guān)規則來(lái)確定合同的效力。
     
    　　法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無(wú)代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
     
    　　代理人以被代理人名義簽訂合同，要取得合法授權。代理人取得合法授權后，以被代理人名義簽訂的合同，應當由被代理人承擔責任。被代理人以代理人事后已無(wú)代理權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。
     
    　　42.【撤銷(xiāo)權的行使】撤銷(xiāo)權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷(xiāo)的，人民法院不應當依職權撤銷(xiāo)合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷(xiāo)事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷(xiāo)事由以及是否超過(guò)法定期間等事實(shí)的基礎上，對合同是否可撤銷(xiāo)作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無(wú)效，依據的卻是可撤銷(xiāo)事由，此時(shí)人民法院應當全面審查合同是否具有無(wú)效事由以及當事人主張的可撤銷(xiāo)事由。當事人關(guān)于合同無(wú)效的事由成立的，人民法院應當認定合同無(wú)效。當事人主張合同無(wú)效的理由不成立，而可撤銷(xiāo)的事由成立的，因合同無(wú)效和可撤銷(xiāo)的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷(xiāo)合同。
     
    　?。ǘ╆P(guān)于合同履行與救濟
     
    　　在認定以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力時(shí)，要根據訂立協(xié)議時(shí)履行期限是否已經(jīng)屆滿(mǎn)予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時(shí)，要根據當事人有無(wú)解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時(shí)，尤其要注意依法適用違約金調整的相關(guān)規則，避免簡(jiǎn)單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。
     
    　　43.【抵銷(xiāo)】抵銷(xiāo)權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷(xiāo)的意思表示自到達對方時(shí)生效，抵銷(xiāo)一經(jīng)生效，其效力溯及自抵銷(xiāo)條件成就之時(shí)，雙方互負的債務(wù)在同等數額內消滅。雙方互負的債務(wù)數額，是截至抵銷(xiāo)條件成就之時(shí)各自負有的包括主債務(wù)、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務(wù)數額。行使抵銷(xiāo)權一方享有的債權不足以抵銷(xiāo)全部債務(wù)數額，當事人對抵銷(xiāo)順序又沒(méi)有特別約定的，應當根據實(shí)現債權的費用、利息、主債務(wù)的順序進(jìn)行抵銷(xiāo)。
     
    　　44.【履行期屆滿(mǎn)后達成的以物抵債協(xié)議】當事人在債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務(wù)人交付的，人民法院要著(zhù)重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無(wú)其他無(wú)效事由的，人民法院依法予以支持。
     
    　　當事人在一審程序中因達成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會(huì )公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書(shū)對以物抵債協(xié)議予以確認的，因債務(wù)人完全可以立即履行該協(xié)議，沒(méi)有必要由人民法院出具調解書(shū)，故人民法院不應準許，同時(shí)應當繼續對原債權債務(wù)關(guān)系進(jìn)行審理。
     
    　　45.【履行期屆滿(mǎn)前達成的以物抵債協(xié)議】當事人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務(wù)人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務(wù)關(guān)系提起訴訟。經(jīng)釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務(wù)關(guān)系另行提起訴訟。
     
    　　46.【通知解除的條件】審判實(shí)踐中，部分人民法院對合同法司法解釋?zhuān)ǘ┑?4條的理解存在偏差，認為不論發(fā)出解除通知的一方有無(wú)解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關(guān)于合同解除權行使的有關(guān)規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發(fā)出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發(fā)生合同解除的效果。人民法院在審理案件時(shí)，應當審查發(fā)出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來(lái)決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿(mǎn)內未起訴這一事實(shí)就認定合同已經(jīng)解除。
     
    　　47.【約定解除條件】合同約定的解除條件成就時(shí)，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著(zhù)輕微，是否影響守約方合同目的實(shí)現，根據誠實(shí)信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著(zhù)輕微，不影響守約方合同目的實(shí)現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。
     
    　　48.【違約方起訴解除】違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長(cháng)期性合同如房屋租賃合同履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：
     
    　?。?/span>1）違約方不存在惡意違約的情形；
    　?。?/span>2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；
    　?。?/span>3）守約方拒絕解除合同，違反誠實(shí)信用原則。
     
    　　人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。
     
    　　49.【合同解除的法律后果】合同解除時(shí)，一方依據合同中有關(guān)違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
     
    　　雙務(wù)合同解除時(shí)人民法院的釋明問(wèn)題，參照本紀要第36條的相關(guān)規定處理。
     
    　　50.【違約金過(guò)高標準及舉證責任】認定約定違約金是否過(guò)高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對價(jià)的價(jià)款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過(guò)高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過(guò)錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過(guò)高的違約方應當對違約金是否過(guò)高承擔舉證責任。
     
    　?。ㄈ╆P(guān)于借款合同
     
    　　人民法院在審理借款合同糾紛案件過(guò)程中，要根據防范化解重大金融風(fēng)險、金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業(yè)放貸行為的效力，充分發(fā)揮司法的示范、引導作用，促進(jìn)金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟。要注意到，為深化利率市場(chǎng)化改革，推動(dòng)降低實(shí)體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經(jīng)授權全國銀行間同業(yè)拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時(shí)30分公布貸款市場(chǎng)報價(jià)利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經(jīng)取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報價(jià)利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發(fā)生了變化，但存款基準利率并未發(fā)生相應變化，相關(guān)標準仍可適用。
     
    　　51.【變相利息的認定】金融借款合同糾紛中，借款人認為金融機構以服務(wù)費、咨詢(xún)費、顧問(wèn)費、管理費等為名變相收取利息，金融機構或者由其指定的人收取的相關(guān)費用不合理的，人民法院可以根據提供服務(wù)的實(shí)際情況確定借款人應否支付或者酌減相關(guān)費用。
     
    　　52.【高利轉貸】民間借貸中，出借人的資金必須是自有資金。出借人套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人的民間借貸行為，既增加了融資成本，又擾亂了信貸秩序，根據民間借貸司法解釋第14條第1項的規定，應當認定此類(lèi)民間借貸行為無(wú)效。人民法院在適用該條規定時(shí)，應當注意把握以下幾點(diǎn)：一是要審查出借人的資金來(lái)源。借款人能夠舉證證明在簽訂借款合同時(shí)出借人尚欠銀行貸款未還的，一般可以推定為出借人套取信貸資金，但出借人能夠舉反證予以推翻的除外；二是從寬認定“高利”轉貸行為的標準，只要出借人通過(guò)轉貸行為牟利的，就可以認定為是“高利”轉貸行為；三是對該條規定的“借款人事先知道或者應當知道的”要件，不宜把握過(guò)苛。實(shí)踐中，只要出借人在簽訂借款合同時(shí)存在尚欠銀行貸款未還事實(shí)的，一般可以認為滿(mǎn)足了該條規定的“借款人事先知道或者應當知道”這一要件。
     
    　　53.【職業(yè)放貸人】未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無(wú)效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經(jīng)其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實(shí)際情況制定具體的認定標準。
     
    　　四、關(guān)于擔保糾紛案件的審理
     
    　　會(huì )議認為，要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關(guān)制度的不同規定，根據新的規定優(yōu)于舊的規定的法律適用規則，優(yōu)先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)擔保物權在物權變動(dòng)、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發(fā)揮擔保對緩解融資難融資貴問(wèn)題的積極作用，不輕易否定新類(lèi)型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。
     
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于擔保的一般規則
     
    　　54.【獨立擔?！繌膶傩允菗５幕緦傩?，但由銀行或者非銀行金融機構開(kāi)立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規定》處理。需要進(jìn)一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開(kāi)立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無(wú)論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開(kāi)立的獨立保函，以及當事人有關(guān)排除擔保從屬性的約定，應當認定無(wú)效。但是，根據“無(wú)效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時(shí)，應當將其認定為從屬性擔保。此時(shí)，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務(wù)人承擔連帶保證責任。主合同無(wú)效，則該所謂的獨立擔保也隨之無(wú)效，擔保人無(wú)過(guò)錯的，不承擔責任；擔保人有過(guò)錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
     
    　　55.【擔保責任的范圍】擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務(wù)，是擔保從屬性的必然要求。當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔保責任約定專(zhuān)門(mén)的違約責任、擔保責任的數額高于主債務(wù)、擔保責任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔保責任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)，等等，均應當認定大于主債務(wù)部分的約定無(wú)效，從而使擔保責任縮減至主債務(wù)的范圍。
     
    　　56.【混合擔保中擔保人之間的追償問(wèn)題】被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條并未作出類(lèi)似規定，根據《物權法》第178條關(guān)于“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。
     
    　　57.【借新還舊的擔保物權】貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進(jìn)行涂銷(xiāo)登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。
     
    　　58.【擔保債權的范圍】以登記作為公示方式的不動(dòng)產(chǎn)擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動(dòng)產(chǎn)擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時(shí)應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實(shí)際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫(xiě)固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實(shí)際的妥當選擇。二是一些省區市不動(dòng)產(chǎn)登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態(tài)或者普遍現象，人民法院在審理案件時(shí)，應當以登記的擔保范圍為準。
     
    　　59.【主債權訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)的法律后果】抵押權人應當在主債權的訴訟時(shí)效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)后請求涂銷(xiāo)抵押權登記的，人民法院依法予以支持。
     
    　　以登記作為公示方法的權利質(zhì)權，參照適用前款規定。
     
    　?。ǘ╆P(guān)于不動(dòng)產(chǎn)擔保物權
     
    　　60.【未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力】不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權有效設立時(shí)抵押人所應當承擔的責任。
     
    　　61.【房地分別抵押】根據《物權法》第182條之規定，僅以建筑物設定抵押的，抵押權的效力及于占用范圍內的土地；僅以建設用地使用權抵押的，抵押權的效力亦及于其上的建筑物。在房地分別抵押，即建設用地使用權抵押給一個(gè)債權人，而其上的建筑物又抵押給另一個(gè)人的情況下，可能產(chǎn)生兩個(gè)抵押權的沖突問(wèn)題?；凇胺康匾惑w”規則，此時(shí)應當將建筑物和建設用地使用權視為同一財產(chǎn)，從而依照《物權法》第199條的規定確定清償順序：登記在先的先清償；同時(shí)登記的，按照債權比例清償。同一天登記的，視為同時(shí)登記。應予注意的是，根據《物權法》第200條的規定，建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。
     
    　　62.【抵押權隨主債權轉讓】抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。
     
    　?。ㄈ╆P(guān)于動(dòng)產(chǎn)擔保物權
     
    　　63.【流動(dòng)質(zhì)押的設立與監管人的責任】在流動(dòng)質(zhì)押中，經(jīng)常由債權人、出質(zhì)人與監管人訂立三方監管協(xié)議，此時(shí)應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質(zhì)人的委托監管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權人，從而判斷質(zhì)權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質(zhì)物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權有效設立。監管人違反監管協(xié)議約定，違規向出質(zhì)人放貨、因保管不善導致質(zhì)物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。
     
    　　如果監管人系受出質(zhì)人委托監管質(zhì)物，表明質(zhì)物并未交付債權人，應當認定質(zhì)權未有效設立。盡管監管協(xié)議約定監管人系受債權人的委托監管質(zhì)物，但有證據證明其并未履行監管職責，質(zhì)物實(shí)際上仍由出質(zhì)人管領(lǐng)控制的，也應當認定質(zhì)物并未實(shí)際交付，質(zhì)權未有效設立。此時(shí)，債權人可以基于質(zhì)押合同的約定請求質(zhì)押人承擔違約責任，但其范圍不得超過(guò)質(zhì)權有效設立時(shí)質(zhì)押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。
     
    　　64.【浮動(dòng)抵押的效力】企業(yè)將其現有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品及產(chǎn)品等財產(chǎn)設定浮動(dòng)抵押后，又將其中的生產(chǎn)設備等部分財產(chǎn)設定了動(dòng)產(chǎn)抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動(dòng)抵押優(yōu)先于登記在后的動(dòng)產(chǎn)抵押。
     
    　　65.【動(dòng)產(chǎn)抵押權與質(zhì)權競存】同一動(dòng)產(chǎn)上同時(shí)設立質(zhì)權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來(lái)確定清償順序：質(zhì)權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質(zhì)權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質(zhì)權優(yōu)先于抵押權；質(zhì)權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時(shí)抵押權已經(jīng)有效設立，故抵押權優(yōu)先受償。
     
    　　根據《物權法》第178條規定的精神，擔保法司法解釋第79條第1款不再適用。
     
    　?。ㄋ模╆P(guān)于非典型擔保
     
    　　66.【擔保關(guān)系的認定】當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無(wú)效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務(wù)關(guān)系不屬于物權法規定的典型擔保類(lèi)型，但是其擔保功能應予肯定。
     
    　　67.【約定擔保物權的效力】債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質(zhì)押的財產(chǎn)設定以登記作為公示方法的擔保，因無(wú)法定的登記機構而未能進(jìn)行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產(chǎn)折價(jià)、變賣(mài)或者拍賣(mài)所得價(jià)款等方式清償債務(wù)的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優(yōu)先性。
     
    　　68.【保兌倉交易】保兌倉交易作為一種新類(lèi)型融資擔保方式，其基本交易模式是，以銀行信用為載體、以銀行承兌匯票為結算工具、由銀行控制貨權、賣(mài)方（或者倉儲方）受托保管貨物并以承兌匯票與保證金之間的差額作為擔保。其基本的交易流程是：賣(mài)方、買(mǎi)方和銀行訂立三方合作協(xié)議，其中買(mǎi)方向銀行繳存一定比例的承兌保證金，銀行向買(mǎi)方簽發(fā)以賣(mài)方為收款人的銀行承兌匯票，買(mǎi)方將銀行承兌匯票交付賣(mài)方作為貨款，銀行根據買(mǎi)方繳納的保證金的一定比例向賣(mài)方簽發(fā)提貨單，賣(mài)方根據提貨單向買(mǎi)方交付對應金額的貨物，買(mǎi)方銷(xiāo)售貨物后，將貨款再繳存為保證金。
     
    　　在三方協(xié)議中，一般來(lái)說(shuō)，銀行的主要義務(wù)是及時(shí)簽發(fā)承兌匯票并按約定方式將其交給賣(mài)方，賣(mài)方的主要義務(wù)是根據銀行簽發(fā)的提貨單發(fā)貨，并在買(mǎi)方未及時(shí)銷(xiāo)售或者回贖貨物時(shí)，就保證金與承兌匯票之間的差額部分承擔責任。銀行為保障自身利益，往往還會(huì )約定賣(mài)方要將貨物交給由其指定的當事人監管，并設定質(zhì)押，從而涉及監管協(xié)議以及流動(dòng)質(zhì)押等問(wèn)題。實(shí)踐中，當事人還可能在前述基本交易模式基礎上另行作出其他約定，只要不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，這些約定應當認定有效。
     
    　　一方當事人因保兌倉交易糾紛提起訴訟的，人民法院應當以保兌倉交易合同作為審理案件的基本依據，但買(mǎi)賣(mài)雙方?jīng)]有真實(shí)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的除外。
     
    　　69.【無(wú)真實(shí)貿易背景的保兌倉交易】保兌倉交易以買(mǎi)賣(mài)雙方有真實(shí)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系為前提。雙方無(wú)真實(shí)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的，該交易屬于名為保兌倉交易實(shí)為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無(wú)效，被隱藏的借款合同是當事人的真實(shí)意思表示，如不存在其他合同無(wú)效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關(guān)系的，不影響賣(mài)方和銀行之間擔保關(guān)系的效力，賣(mài)方仍應當承擔擔保責任。
     
    　　70.【保兌倉交易的合并審理】當事人就保兌倉交易中的不同法律關(guān)系的相對方分別或者同時(shí)向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關(guān)事實(shí)，正確認定責任。
     
    　　71.【讓與擔?！總鶆?wù)人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產(chǎn)形式上轉讓至債權人名下，債務(wù)人到期清償債務(wù)，債權人將該財產(chǎn)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權人可以對財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，財產(chǎn)歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無(wú)效，但不影響合同其他部分的效力。
     
    　　當事人根據上述合同約定，已經(jīng)完成財產(chǎn)權利變動(dòng)的公示方式轉讓至債權人名下，債務(wù)人到期沒(méi)有清償債務(wù)，債權人請求確認財產(chǎn)歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關(guān)于擔保物權的規定對財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)優(yōu)先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務(wù)人因到期沒(méi)有清償債務(wù)，請求對該財產(chǎn)拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)償還所欠債權人合同項下債務(wù)的，人民法院亦應依法予以支持。
     
    　　五、關(guān)于金融消費者權益保護糾紛案件的審理
     
    　　會(huì )議認為，在審理金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷(xiāo)售者以及金融服務(wù)提供者（以下簡(jiǎn)稱(chēng)賣(mài)方機構）與金融消費者之間因銷(xiāo)售各類(lèi)高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動(dòng)提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件中，必須堅持“賣(mài)者盡責、買(mǎi)者自負”原則，將金融消費者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實(shí)，依法保護金融消費者的合法權益，規范賣(mài)方機構的經(jīng)營(yíng)行為，推動(dòng)形成公開(kāi)、公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境和市場(chǎng)秩序。
     
    　　72.【適當性義務(wù)】適當性義務(wù)是指賣(mài)方機構在向金融消費者推介、銷(xiāo)售銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權及其他場(chǎng)外衍生品等高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創(chuàng  )業(yè)板、科創(chuàng  )板、期貨等高風(fēng)險等級投資活動(dòng)提供服務(wù)的過(guò)程中，必須履行的了解客戶(hù)、了解產(chǎn)品、將適當的產(chǎn)品（或者服務(wù)）銷(xiāo)售（或者提供）給適合的金融消費者等義務(wù)。賣(mài)方機構承擔適當性義務(wù)的目的是為了確保金融消費者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動(dòng)的性質(zhì)及風(fēng)險的基礎上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風(fēng)險。在推介、銷(xiāo)售高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和提供高風(fēng)險等級金融服務(wù)領(lǐng)域，適當性義務(wù)的履行是“賣(mài)者盡責”的主要內容，也是“買(mǎi)者自負”的前提和基礎。
     
    　　73.【法律適用規則】在確定賣(mài)方機構適當性義務(wù)的內容時(shí)，應當以合同法、證券法、證券投資基金法、信托法等法律規定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規范性文件作為主要依據。相關(guān)部門(mén)在部門(mén)規章、規范性文件中對高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品的推介、銷(xiāo)售，以及為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動(dòng)提供服務(wù)作出的監管規定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規范性文件的規定不相抵觸的，可以參照適用。
     
    　　74.【責任主體】金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷(xiāo)售者未盡適當性義務(wù)，導致金融消費者在購買(mǎi)金融產(chǎn)品過(guò)程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔賠償責任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷(xiāo)售者承擔賠償責任，還可以根據《民法總則》第167條的規定，請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷(xiāo)售者共同承擔連帶賠償責任。發(fā)行人、銷(xiāo)售者請求人民法院明確各自的責任份額的，人民法院可以在判決發(fā)行人、銷(xiāo)售者對金融消費者承擔連帶賠償責任的同時(shí)，明確發(fā)行人、銷(xiāo)售者在實(shí)際承擔了賠償責任后，有權向責任方追償其應當承擔的賠償份額。
     
    　　金融服務(wù)提供者未盡適當性義務(wù)，導致金融消費者在接受金融服務(wù)后參與高風(fēng)險等級投資活動(dòng)遭受損失的，金融消費者可以請求金融服務(wù)提供者承擔賠償責任。
     
    　　75.【舉證責任分配】在案件審理過(guò)程中，金融消費者應當對購買(mǎi)產(chǎn)品（或者接受服務(wù)）、遭受的損失等事實(shí)承擔舉證責任。賣(mài)方機構對其是否履行了適當性義務(wù)承擔舉證責任。賣(mài)方機構不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險評估及相應管理制度、對金融消費者的風(fēng)險認知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進(jìn)行了測試、向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據的，應當承擔舉證不能的法律后果。
     
    　　76.【告知說(shuō)明義務(wù)】告知說(shuō)明義務(wù)的履行是金融消費者能夠真正了解各類(lèi)高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者高風(fēng)險等級投資活動(dòng)的投資風(fēng)險和收益的關(guān)鍵，人民法院應當根據產(chǎn)品、投資活動(dòng)的風(fēng)險和金融消費者的實(shí)際情況，綜合理性人能夠理解的客觀(guān)標準和金融消費者能夠理解的主觀(guān)標準來(lái)確定賣(mài)方機構是否已經(jīng)履行了告知說(shuō)明義務(wù)。賣(mài)方機構簡(jiǎn)單地以金融消費者手寫(xiě)了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險”等內容主張其已經(jīng)履行了告知說(shuō)明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持。
     
    　　77.【損失賠償數額】賣(mài)方機構未盡適當性義務(wù)導致金融消費者損失的，應當賠償金融消費者所受的實(shí)際損失。實(shí)際損失為損失的本金和利息，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)存款基準利率計算。
     
    　　金融消費者因購買(mǎi)高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品或者為參與高風(fēng)險投資活動(dòng)接受服務(wù)，以賣(mài)方機構存在欺詐行為為由，主張賣(mài)方機構應當根據《消費者權益保護法》第55條的規定承擔懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持。賣(mài)方機構的行為構成欺詐的，對金融消費者提出賠償其支付金錢(qián)總額的利息損失請求，應當注意區分不同情況進(jìn)行處理：
     
    　?。?/span>1）金融產(chǎn)品的合同文本中載明了預期收益率、業(yè)績(jì)比較基準或者類(lèi)似約定的，可以將其作為計算利息損失的標準；
    　?。?/span>2）合同文本以浮動(dòng)區間的方式對預期收益率或者業(yè)績(jì)比較基準等進(jìn)行約定，金融消費者請求按照約定的上限作為利息損失計算標準的，人民法院依法予以支持；
    　?。?/span>3）合同文本雖然沒(méi)有關(guān)于預期收益率、業(yè)績(jì)比較基準或者類(lèi)似約定，但金融消費者能夠提供證據證明產(chǎn)品發(fā)行的廣告宣傳資料中載明了預期收益率、業(yè)績(jì)比較基準或者類(lèi)似表述的，應當將宣傳資料作為合同文本的組成部分;
    　?。?/span>4）合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業(yè)績(jì)比較基準或者類(lèi)似表述的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場(chǎng)報價(jià)利率計算。
     
    　　78．【免責事由】因金融消費者故意提供虛假信息、拒絕聽(tīng)取賣(mài)方機構的建議等自身原因導致其購買(mǎi)產(chǎn)品或者接受服務(wù)不適當，賣(mài)方機構請求免除相應責任的，人民法院依法予以支持，但金融消費者能夠證明該虛假信息的出具系賣(mài)方機構誤導的除外。賣(mài)方機構能夠舉證證明根據金融消費者的既往投資經(jīng)驗、受教育程度等事實(shí)，適當性義務(wù)的違反并未影響金融消費者作出自主決定的，對其關(guān)于應當由金融消費者自負投資風(fēng)險的抗辯理由，人民法院依法予以支持。
     
    　　六、關(guān)于證券糾紛案件的審理
     
    　?。ㄒ唬╆P(guān)于證券虛假陳述
     
    　　會(huì )議認為，《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規定》施行以來(lái)，證券市場(chǎng)的發(fā)展出現了新的情況，證券虛假陳述糾紛案件的審理對司法能力提出了更高的要求。在案件審理過(guò)程中，對于需要借助其他學(xué)科領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識進(jìn)行職業(yè)判斷的問(wèn)題，要充分發(fā)揮專(zhuān)家證人的作用，使得案件的事實(shí)認定符合證券市場(chǎng)的基本常識和普遍認知或者認可的經(jīng)驗法則，責任承擔與侵權行為及其主觀(guān)過(guò)錯程度相匹配，在切實(shí)維護投資者合法權益的同時(shí)，通過(guò)民事責任追究實(shí)現震懾違法的功能，維護公開(kāi)、公平、公正的資本市場(chǎng)秩序。
     
    　　79.【共同管轄的案件移送】原告以發(fā)行人、上市公司以外的虛假陳述行為人為被告提起訴訟，被告申請追加發(fā)行人或者上市公司為共同被告的，人民法院應予準許。人民法院在追加后發(fā)現其他有管轄權的人民法院已先行受理因同一虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的，應當按照民事訴訟法司法解釋第36條的規定，將案件移送給先立案的人民法院。
     
    　　80.【案件審理方式】案件審理方式方面，在傳統的“一案一立、分別審理”的方式之外，一些人民法院已經(jīng)進(jìn)行了將部分案件合并審理、在示范判決基礎上委托調解等改革，初步實(shí)現了案件審理的集約化和訴訟經(jīng)濟。在認真總結審判實(shí)踐經(jīng)驗的基礎上，有條件的地方人民法院可以選擇個(gè)案以《民事訴訟法》第54條規定的代表人訴訟方式進(jìn)行審理，逐步展開(kāi)試點(diǎn)工作。就案件審理中涉及的適格原告范圍認定、公告通知方式、投資者權利登記、代表人推選、執行款項的發(fā)放等具體工作，積極協(xié)調相關(guān)部門(mén)和有關(guān)方面，推動(dòng)信息技術(shù)審判輔助平臺和常態(tài)化、可持續的工作機制建設，保障投資者能夠便捷、高效、透明和低成本地維護自身合法權益，為構建符合中國國情的證券民事訴訟制度積累審判經(jīng)驗，培養審判隊伍。
    　　81.【立案登記】多個(gè)投資者就同一虛假陳述向人民法院提起訴訟，可以采用代表人訴訟方式對案件進(jìn)行審理的，人民法院在登記立案時(shí)可以根據原告起訴狀中所描述的虛假陳述的數量、性質(zhì)及其實(shí)施日、揭露日或者更正日等時(shí)間節點(diǎn)，將投資者作為共同原告統一立案登記。原告主張被告實(shí)施了多個(gè)虛假陳述的，可以分別立案登記。
    　　82.【案件甄別及程序決定】人民法院決定采用《民事訴訟法》第54條規定的方式審理案件的，在發(fā)出公告前，應當先行就被告的行為是否構成虛假陳述，投資者的交易方向與誘多、誘空的虛假陳述是否一致，以及虛假陳述的實(shí)施日、揭露日或者更正日等案件基本事實(shí)進(jìn)行審查。
    　　83.【選定代表人】權利登記的期間屆滿(mǎn)后，人民法院應當通知當事人在指定期間內完成代表人的推選工作。推選不出代表人的，人民法院可以與當事人商定代表人。人民法院在提出人選時(shí)，應當將當事人訴訟請求的典型性和利益訴求的份額等作為考量因素，確保代表行為能夠充分、公正地表達投資者的訴訟主張。國家設立的投資者保護機構以自己的名義提起訴訟，或者接受投資者的委托指派工作人員或者委托訴訟代理人參與案件審理活動(dòng)的，人民法院可以商定該機構或者其代理的當事人作為代表人。
    　　84.【揭露日和更正日的認定】虛假陳述的揭露和更正，是指虛假陳述被市場(chǎng)所知悉、了解，其精確程度并不以“鏡像規則”為必要，不要求達到全面、完整、準確的程度。原則上，只要交易市場(chǎng)對監管部門(mén)立案調查、權威媒體刊載的揭露文章等信息存在著(zhù)明顯的反應，對一方主張市場(chǎng)已經(jīng)知悉虛假陳述的抗辯，人民法院依法予以支持。
    　　85.【重大性要件的認定】審判實(shí)踐中，部分人民法院對重大性要件和信賴(lài)要件存在著(zhù)混淆認識，以行政處罰認定的信息披露違法行為對投資者的交易決定沒(méi)有影響為由否定違法行為的重大性，應當引起注意。重大性是指可能對投資者進(jìn)行投資決策具有重要影響的信息，虛假陳述已經(jīng)被監管部門(mén)行政處罰的，應當認為是具有重大性的違法行為。在案件審理過(guò)程中，對于一方提出的監管部門(mén)作出處罰決定的行為不具有重大性的抗辯，人民法院不予支持，同時(shí)應當向其釋明，該抗辯并非民商事案件的審理范圍，應當通過(guò)行政復議、行政訴訟加以解決。
    　?。ǘ╆P(guān)于場(chǎng)外配資
    　　會(huì )議認為，將證券市場(chǎng)的信用交易納入國家統一監管的范圍，是維護金融市場(chǎng)透明度和金融穩定的重要內容。不受監管的場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)，不僅盲目擴張了資本市場(chǎng)信用交易的規模，也容易沖擊資本市場(chǎng)的交易秩序。融資融券作為證券市場(chǎng)的主要信用交易方式和證券經(jīng)營(yíng)機構的核心業(yè)務(wù)之一，依法屬于國家特許經(jīng)營(yíng)的金融業(yè)務(wù)，未經(jīng)依法批準，任何單位和個(gè)人不得非法從事配資業(yè)務(wù)。
    　　86.【場(chǎng)外配資合同的效力】從審判實(shí)踐看，場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)主要是指一些P2P公司或者私募類(lèi)配資公司利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，搭建起游離于監管體系之外的融資業(yè)務(wù)平臺，將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營(yíng)業(yè)部三方連接起來(lái)，配資公司利用計算機軟件系統的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人，賺取利息收入的行為。這些場(chǎng)外配資公司所開(kāi)展的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，本質(zhì)上屬于只有證券公司才能依法開(kāi)展的融資活動(dòng)，不僅規避了監管部門(mén)對融資融券業(yè)務(wù)中資金來(lái)源、投資標的、杠桿比例等諸多方面的限制，也加劇了市場(chǎng)的非理性波動(dòng)。在案件審理過(guò)程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶(hù)開(kāi)展的融資融券業(yè)務(wù)外，對其他任何單位或者個(gè)人與用資人的場(chǎng)外配資合同，人民法院應當根據《證券法》第142條、合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?0條的規定，認定為無(wú)效。
    　　87.【合同無(wú)效的責任承擔】場(chǎng)外配資合同被確認無(wú)效后，配資方依場(chǎng)外配資合同的約定，請求用資人向其支付約定的利息和費用的，人民法院不予支持。
    　　配資方依場(chǎng)外配資合同的約定，請求分享用資人因使用配資所產(chǎn)生的收益的，人民法院不予支持。
    　　用資人以其因使用配資導致投資損失為由請求配資方予以賠償的，人民法院不予支持。用資人能夠證明因配資方采取更改密碼等方式控制賬戶(hù)使得用資人無(wú)法及時(shí)平倉止損，并據此請求配資方賠償其因此遭受的損失的，人民法院依法予以支持。
    　　用資人能夠證明配資合同是因配資方招攬、勸誘而訂立，請求配資方賠償其全部或者部分損失的，人民法院應當綜合考慮配資方招攬、勸誘行為的方式、對用資人的實(shí)際影響、用資人自身的投資經(jīng)歷、風(fēng)險判斷和承受能力等因素，判決配資方承擔與其過(guò)錯相適應的賠償責任。
    　　七、關(guān)于營(yíng)業(yè)信托糾紛案件的審理
    　　會(huì )議認為，從審判實(shí)踐看，營(yíng)業(yè)信托糾紛主要表現為事務(wù)管理信托糾紛和主動(dòng)管理信托糾紛兩種類(lèi)型。在事務(wù)管理信托糾紛案件中，對信托公司開(kāi)展和參與的多層嵌套、通道業(yè)務(wù)、回購承諾等融資活動(dòng)，要以其實(shí)際構成的法律關(guān)系確定其效力，并在此基礎上依法確定各方的權利義務(wù)。在主動(dòng)管理信托糾紛案件中，應當重點(diǎn)審查受托人在“受人之托，忠人之事”的財產(chǎn)管理過(guò)程中，是否恪盡職守，履行了謹慎、有效管理等法定或者約定義務(wù)。
    　　88.【營(yíng)業(yè)信托糾紛的認定】信托公司根據法律法規以及金融監督管理部門(mén)的監管規定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務(wù)的經(jīng)營(yíng)行為，屬于營(yíng)業(yè)信托。由此產(chǎn)生的信托當事人之間的糾紛，為營(yíng)業(yè)信托糾紛。
    　　根據《關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》的規定，其他金融機構開(kāi)展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)構成信托關(guān)系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規定處理。
    　　89.【資產(chǎn)或者資產(chǎn)收益權轉讓及回購】信托公司在資金信托成立后，以募集的信托資金受讓特定資產(chǎn)或者特定資產(chǎn)收益權，屬于信托公司在資金依法募集后的資金運用行為，由此引發(fā)的糾紛不應當認定為營(yíng)業(yè)信托糾紛。如果合同中約定由轉讓方或者其指定的第三方在一定期間后以交易本金加上溢價(jià)款等固定價(jià)款無(wú)條件回購的，無(wú)論轉讓方所轉讓的標的物是否真實(shí)存在、是否實(shí)際交付或者過(guò)戶(hù)，只要合同不存在法定無(wú)效事由，對信托公司提出的由轉讓方或者其指定的第三方按約定承擔責任的訴訟請求，人民法院依法予以支持。
    　　當事人在相關(guān)合同中同時(shí)約定采用信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資方式并以相應股權擔保債權實(shí)現的，應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關(guān)系。當事人之間的具體權利義務(wù)，根據本紀要第71條的規定加以確定。
    　　90.【劣后級受益人的責任承擔】信托文件及相關(guān)合同將受益人區分為優(yōu)先級受益人和劣后級受益人等不同類(lèi)別，約定優(yōu)先級受益人以其財產(chǎn)認購信托計劃份額，在信托到期后，劣后級受益人負有對優(yōu)先級受益人從信托財產(chǎn)獲得利益與其投資本金及約定收益之間的差額承擔補足義務(wù)，優(yōu)先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔責任的，人民法院依法予以支持。
    　　信托文件中關(guān)于不同類(lèi)型受益人權利義務(wù)關(guān)系的約定，不影響受益人與受托人之間信托法律關(guān)系的認定。
    　　91.【增信文件的性質(zhì)】信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務(wù)、流動(dòng)性支持等類(lèi)似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關(guān)于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關(guān)系。其內容不符合法律關(guān)于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務(wù)關(guān)系，并根據案件事實(shí)情況確定相應的民事責任。
    　　92.【保底或者剛兌條款無(wú)效】信托公司、商業(yè)銀行等金融機構作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應當認定該條款無(wú)效。受益人請求受托人對其損失承擔與其過(guò)錯相適應的賠償責任的，人民法院依法予以支持。
    　　實(shí)踐中，保底或者剛兌條款通常不在資產(chǎn)管理產(chǎn)品合同中明確約定，而是以“抽屜協(xié)議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應認定無(wú)效。
    　　93.【通道業(yè)務(wù)的效力】當事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設立、信托財產(chǎn)運用對象、信托財產(chǎn)管理運用處分方式等事宜，自行承擔信托資產(chǎn)的風(fēng)險管理責任和相應風(fēng)險損失，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔主動(dòng)管理職責的，應當認定為通道業(yè)務(wù)?！吨袊嗣胥y行、中國銀行保險監督管理委員會(huì )、中國證券監督管理委員會(huì )、國家外匯管理局關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》第22條在規定“金融機構不得為其他金融機構的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務(wù)”的同時(shí)，也在第29條明確按照“新老劃斷”原則，將過(guò)渡期設置為截止2020年底，確保平穩過(guò)渡。在過(guò)渡期內，對通道業(yè)務(wù)中存在的利用信托通道掩蓋風(fēng)險，規避資金投向、資產(chǎn)分類(lèi)、撥備計提和資本占用等監管規定，或者通過(guò)信托通道將表內資產(chǎn)虛假出表等信托業(yè)務(wù)，如果不存在其他無(wú)效事由，一方以信托目的違法違規為由請求確認無(wú)效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權利義務(wù)關(guān)系，應當依據信托文件的約定加以確定。
    　　94.【受托人的舉證責任】資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶(hù)等義務(wù)損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務(wù)。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。
    　　95.【信托財產(chǎn)的訴訟保全】信托財產(chǎn)在信托存續期間獨立于委托人、受托人、受益人各自的固有財產(chǎn)。委托人將其財產(chǎn)委托給受托人進(jìn)行管理，在信托依法設立后，該信托財產(chǎn)即獨立于委托人未設立信托的其他固有財產(chǎn)。受托人因承諾信托而取得的信托財產(chǎn)，以及通過(guò)對信托財產(chǎn)的管理、運用、處分等方式取得的財產(chǎn)，均獨立于受托人的固有財產(chǎn)。受益人對信托財產(chǎn)享有的權利表現為信托受益權，信托財產(chǎn)并非受益人的責任財產(chǎn)。因此，當事人因其與委托人、受托人或者受益人之間的糾紛申請對存管銀行或者信托公司專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)中的信托資金采取保全措施的，除符合《信托法》第17條規定的情形外，人民法院不應當準許。已經(jīng)采取保全措施的，存管銀行或者信托公司能夠提供證據證明該賬戶(hù)為信托賬戶(hù)的，應當立即解除保全措施。對信托公司管理的其他信托財產(chǎn)的保全，也應當根據前述規則辦理。
    　　當事人申請對受益人的受益權采取保全措施的，人民法院應當根據《信托法》第47條的規定進(jìn)行審查，決定是否采取保全措施。決定采取保全措施的，應當將保全裁定送達受托人和受益人。
    　　96.【信托公司固有財產(chǎn)的訴訟保全】除信托公司作為被告外，原告申請對信托公司固有資金賬戶(hù)的資金采取保全措施的，人民法院不應準許。信托公司作為被告，確有必要對其固有財產(chǎn)采取訴訟保全措施的，必須強化善意執行理念，防范發(fā)生金融風(fēng)險。要嚴格遵守相應的適用條件與法定程序，堅決杜絕超標的執行。在采取具體保全措施時(shí)，要盡量尋求依法平等保護各方利益的平衡點(diǎn)，優(yōu)先采取方便執行且對信托公司正常經(jīng)營(yíng)影響最小的執行措施，能采取“活封”“活扣”措施的，盡量不進(jìn)行“死封”“死扣”。在條件允許的情況下，可以為信托公司預留必要的流動(dòng)資金和往來(lái)賬戶(hù)，最大限度降低對信托公司正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的不利影響。信托公司申請解除財產(chǎn)保全符合法律、司法解釋規定情形的，應當在法定期限內及時(shí)解除保全措施。
    　　八、關(guān)于財產(chǎn)保險合同糾紛案件的審理
    　　會(huì )議認為，妥善審理財產(chǎn)保險合同糾紛案件，對于充分發(fā)揮保險的風(fēng)險管理和保障功能，依法保護各方當事人合法權益，實(shí)現保險業(yè)持續健康發(fā)展和服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟，具有重大意義。
    　　97.【未依約支付保險費的合同效力】當事人在財產(chǎn)保險合同中約定以投保人支付保險費作為合同生效條件，但對該生效條件是否為全額支付保險費約定不明，已經(jīng)支付了部分保險費的投保人主張保險合同已經(jīng)生效的，人民法院依法予以支持。
    　　98.【仲裁協(xié)議對保險人的效力】被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對行使保險代位求償權的保險人是否具有約束力，實(shí)務(wù)中存在爭議。保險代位求償權是一種法定債權轉讓?zhuān)ｋU人在向被保險人賠償保險金后，有權行使被保險人對第三者請求賠償的權利。被保險人和第三者在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議，對保險人具有約束力?？紤]到涉外民商事案件的處理常常涉及國際條約、國際慣例的適用，相關(guān)問(wèn)題具有特殊性，故具有涉外因素的民商事糾紛案件中該問(wèn)題的處理，不納入本條規范的范圍。
    　　99.【直接索賠的訴訟時(shí)效】商業(yè)責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應當承擔的賠償責任確定后，保險人應當根據被保險人的請求，直接向第三者賠償保險金。被保險人怠于提出請求的，第三者有權依據《保險法》第65條第2款的規定，就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。保險人拒絕賠償的，第三者請求保險人直接賠償保險金的訴訟時(shí)效期間的起算時(shí)間如何認定，實(shí)務(wù)中存在爭議。根據訴訟時(shí)效制度的基本原理，第三者請求保險人直接賠償保險金的訴訟時(shí)效期間，自其知道或者應當知道向保險人的保險金賠償請求權行使條件成就之日起計算。
    　　九、關(guān)于票據糾紛案件的審理
    　　會(huì )議認為，人民法院在審理票據糾紛案件時(shí)，應當注意區分票據的種類(lèi)和功能，正確理解票據行為無(wú)因性的立法目的，在維護票據流通性功能的同時(shí)，依法認定票據行為的效力，依法確認當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系以及保護合法持票人的權益，防范和化解票據融資市場(chǎng)風(fēng)險，維護票據市場(chǎng)的交易安全。
    　　100.【合謀偽造貼現申請材料的后果】貼現行的負責人或者有權從事該業(yè)務(wù)的工作人員與貼現申請人合謀，偽造貼現申請人與其前手之間具有真實(shí)的商品交易關(guān)系的合同、增值稅專(zhuān)用發(fā)票等材料申請貼現，貼現行主張其享有票據權利的，人民法院不予支持。對貼現行因支付資金而產(chǎn)生的損失，按照基礎關(guān)系處理。
    　　101.【民間貼現行為的效力】票據貼現屬于國家特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，合法持票人向不具有法定貼現資質(zhì)的當事人進(jìn)行“貼現”的，該行為應當認定無(wú)效，貼現款和票據應當相互返還。當事人不能返還票據的，原合法持票人可以拒絕返還貼現款。人民法院在民商事案件審理過(guò)程中，發(fā)現不具有法定資質(zhì)的當事人以“貼現”為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應當將有關(guān)材料移送公安機關(guān)。民商事案件的審理必須以相關(guān)刑事案件的審理結果為依據的，應當中止訴訟，待刑事案件審結后，再恢復案件的審理。案件的基本事實(shí)無(wú)須以相關(guān)刑事案件的審理結果為依據的，人民法院應當繼續審理。
    　　根據票據行為無(wú)因性原理，在合法持票人向不具有貼現資質(zhì)的主體進(jìn)行“貼現”，該“貼現”人給付貼現款后直接將票據交付其后手，其后手支付對價(jià)并記載自己為被背書(shū)人后，又基于真實(shí)的交易關(guān)系和債權債務(wù)關(guān)系將票據進(jìn)行背書(shū)轉讓的情形下，應當認定最后持票人為合法持票人。
    　　102.【轉貼現協(xié)議】轉貼現是通過(guò)票據貼現持有票據的商業(yè)銀行為了融通資金，在票據到期日之前將票據權利轉讓給其他商業(yè)銀行，由轉貼現行在收取一定的利息后，將轉貼現款支付給持票人的票據轉讓行為。轉貼現行提示付款被拒付后，依據轉貼現協(xié)議的約定，請求未在票據上背書(shū)的轉貼現申請人按照合同法律關(guān)系返還轉貼現款并賠償損失的，案由應當確定為合同糾紛。轉貼現合同法律關(guān)系有效成立的，對于原告的訴訟請求，人民法院依法予以支持。當事人虛構轉貼現事實(shí)，或者當事人之間不存在真實(shí)的轉貼現合同法律關(guān)系的，人民法院應當向當事人釋明按照真實(shí)交易關(guān)系提出訴訟請求，并按照真實(shí)交易關(guān)系和當事人約定本意依法確定當事人的責任。
    　　103.【票據清單交易、封包交易案件中的票據權利】審判實(shí)踐中，以票據貼現為手段的多鏈條融資模式引發(fā)的案件應當引起重視。這種交易俗稱(chēng)票據清單交易、封包交易，是指商業(yè)銀行之間就案涉票據訂立轉貼現或者回購協(xié)議，附以票據清單，或者將票據封包作為質(zhì)押，雙方約定按照票據清單中列明的基本信息進(jìn)行票據轉貼現或者回購，但往往并不進(jìn)行票據交付和背書(shū)。實(shí)務(wù)中，雙方還往往再訂立一份代保管協(xié)議，約定由原票據持有人代對方繼續持有票據，從而實(shí)現合法、合規的形式要求。
    　　出資銀行僅以參與交易的單個(gè)或者部分銀行為被告提起訴訟行使票據追索權，被告能夠舉證證明票據交易存在諸如不符合正常轉貼現交易順序的倒打款、未進(jìn)行背書(shū)轉讓、票據未實(shí)際交付等相關(guān)證據，并據此主張相關(guān)金融機構之間并無(wú)轉貼現的真實(shí)意思表示，抗辯出資銀行不享有票據權利的，人民法院依法予以支持。
    　　出資銀行在取得商業(yè)承兌匯票后又將票據轉貼現給其他商業(yè)銀行，持票人向其前手主張票據權利的，人民法院依法予以支持。
    　　104.【票據清單交易、封包交易案件的處理原則】在村鎮銀行、農信社等作為直貼行，農信社、農商行、城商行、股份制銀行等多家金融機構共同開(kāi)展以商業(yè)承兌匯票為基礎的票據清單交易、封包交易引發(fā)的糾紛案件中，在商業(yè)承兌匯票的出票人等實(shí)際用資人不能歸還票款的情況下，為實(shí)現糾紛的一次性解決，出資銀行以實(shí)際用資人和參與交易的其他金融機構為共同被告，請求實(shí)際用資人歸還本息、參與交易的其他金融機構承擔與其過(guò)錯相適應的賠償責任的，人民法院依法予以支持。
    　　出資銀行僅以整個(gè)交易鏈條的部分當事人為被告提起訴訟的，人民法院應當向其釋明，其應當申請追加參與交易的其他當事人作為共同被告。出資銀行拒絕追加實(shí)際用資人為被告的，人民法院應當駁回其訴訟請求；出資銀行拒絕追加參與交易的其他金融機構為被告的，人民法院在確定其他金融機構的過(guò)錯責任范圍時(shí)，應當將未參加訴訟的當事人應當承擔的相應份額作為考量因素，相應減輕本案當事人的責任。在確定參與交易的其他金融機構的過(guò)錯責任范圍時(shí)，可以參照其收取的“通道費”“過(guò)橋費”等費用的比例以及案件的其他情況綜合加以確定。
    　　105.【票據清單交易、封包交易案件中的民刑交叉問(wèn)題】人民法院在案件審理過(guò)程中，如果發(fā)現公安機關(guān)已經(jīng)就實(shí)際用資人、直貼行、出資銀行的工作人員涉嫌騙取票據承兌罪、偽造印章罪等立案偵查，一方當事人根據《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》第11條的規定申請將案件移送公安機關(guān)的，因該節事實(shí)對于查明出資銀行是否為正當持票人，以及參與交易的其他金融機構的抗辯理由能否成立存在重要關(guān)聯(lián)，人民法院應當將有關(guān)材料移送公安機關(guān)。民商事案件的審理必須以相關(guān)刑事案件的審理結果為依據的，應當中止訴訟，待刑事案件審結后，再恢復案件的審理。案件的基本事實(shí)無(wú)須以相關(guān)刑事案件的審理結果為依據的，人民法院應當繼續案件的審理。
    　　參與交易的其他商業(yè)銀行以公安機關(guān)已經(jīng)對其工作人員涉嫌受賄、偽造印章等犯罪立案偵查為由請求將案件移送公安機關(guān)的，因該節事實(shí)并不影響相關(guān)當事人民事責任的承擔，人民法院應當根據《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》第10條的規定繼續審理。
    　　106.【惡意申請公示催告的救濟】公示催告程序本為對合法持票人進(jìn)行失票救濟所設，但實(shí)踐中卻淪為部分票據出賣(mài)方在未獲得票款情形下，通過(guò)偽報票據喪失事實(shí)申請公示催告、阻止合法持票人行使票據權利的工具。對此，民事訴訟法司法解釋已經(jīng)作出了相應規定。適用時(shí)，應當區別付款人是否已經(jīng)付款等情形，作出不同認定：
    　?。?/span>1）在除權判決作出后，付款人尚未付款的情況下，最后合法持票人可以根據《民事訴訟法》第223條的規定，在法定期限內請求撤銷(xiāo)除權判決，待票據恢復效力后再依法行使票據權利。最后合法持票人也可以基于基礎法律關(guān)系向其直接前手退票并請求其直接前手另行給付基礎法律關(guān)系項下的對價(jià)。
    　?。?/span>2）除權判決作出后，付款人已經(jīng)付款的，因惡意申請公示催告并持除權判決獲得票款的行為損害了最后合法持票人的權利，最后合法持票人請求申請人承擔侵權損害賠償責任的，人民法院依法予以支持。
    　　十、關(guān)于破產(chǎn)糾紛案件的審理
    　　會(huì )議認為，審理好破產(chǎn)案件對于推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展、深化供給側結構性改革、營(yíng)造穩定公平透明可預期的營(yíng)商環(huán)境，具有十分重要的意義。要繼續深入推進(jìn)破產(chǎn)審判工作的市場(chǎng)化、法治化、專(zhuān)業(yè)化、信息化，充分發(fā)揮破產(chǎn)審判公平清理債權債務(wù)、促進(jìn)優(yōu)勝劣汰、優(yōu)化資源配置、維護市場(chǎng)經(jīng)濟秩序等重要功能。一是要繼續加大對破產(chǎn)保護理念的宣傳和落實(shí)，及時(shí)發(fā)揮破產(chǎn)重整制度的積極拯救功能，通過(guò)平衡債權人、債務(wù)人、出資人、員工等利害關(guān)系人的利益，實(shí)現社會(huì )整體價(jià)值最大化；注重發(fā)揮和解程序簡(jiǎn)便快速清理債權債務(wù)關(guān)系的功能，鼓勵當事人通過(guò)和解程序或者達成自行和解的方式實(shí)現各方利益共贏(yíng)；積極推進(jìn)清算程序中的企業(yè)整體處置方式，有效維護企業(yè)營(yíng)運價(jià)值和職工就業(yè)。二是要推進(jìn)不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、喪失經(jīng)營(yíng)價(jià)值的企業(yè)主體盡快從市場(chǎng)退出，通過(guò)依法簡(jiǎn)化破產(chǎn)清算程序流程加快對“僵尸企業(yè)”的清理。三是要注重提升破產(chǎn)制度實(shí)施的經(jīng)濟效益，降低破產(chǎn)程序運行的時(shí)間和成本，有效維護企業(yè)營(yíng)運價(jià)值，最大程度發(fā)揮各類(lèi)要素和資源潛力，減少企業(yè)破產(chǎn)給社會(huì )經(jīng)濟造成的損害。四是要積極穩妥進(jìn)行實(shí)踐探索，加強理論研究，分步驟、有重點(diǎn)地推進(jìn)建立自然人破產(chǎn)制度，進(jìn)一步推動(dòng)健全市場(chǎng)主體退出制度。
    　　107.【繼續推動(dòng)破產(chǎn)案件的及時(shí)受理】充分發(fā)揮破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)的線(xiàn)上預約登記功能，提高破產(chǎn)案件的受理效率。當事人提出破產(chǎn)申請的，人民法院不得以非法定理由拒絕接收破產(chǎn)申請材料。如果可能影響社會(huì )穩定的，要加強府院協(xié)調，制定相應預案，但不應當以“影響社會(huì )穩定”之名，行消極不作為之實(shí)。破產(chǎn)申請材料不完備的，立案部門(mén)應當告知當事人在指定期限內補充材料，待材料齊備后以“破申”作為案件類(lèi)型代字編制案號登記立案，并及時(shí)將案件移送破產(chǎn)審判部門(mén)進(jìn)行破產(chǎn)審查。
    　　注重發(fā)揮破產(chǎn)和解制度簡(jiǎn)便快速清理債權債務(wù)關(guān)系的功能，債務(wù)人根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第95條的規定，直接提出和解申請，或者在破產(chǎn)申請受理后宣告破產(chǎn)前申請和解的，人民法院應當依法受理并及時(shí)作出是否批準的裁定。
    　　108.【破產(chǎn)申請的不予受理和撤回】人民法院裁定受理破產(chǎn)申請前，提出破產(chǎn)申請的債權人的債權因清償或者其他原因消滅的，因申請人不再具備申請資格，人民法院應當裁定不予受理。但該裁定不影響其他符合條件的主體再次提出破產(chǎn)申請。破產(chǎn)申請受理后，管理人以上述清償符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、第32條為由請求撤銷(xiāo)的，人民法院查實(shí)后應當予以支持。
    　　人民法院裁定受理破產(chǎn)申請系對債務(wù)人具有破產(chǎn)原因的初步認可，破產(chǎn)申請受理后，申請人請求撤回破產(chǎn)申請的，人民法院不予準許。除非存在《企業(yè)破產(chǎn)法》第12條第2款規定的情形，人民法院不得裁定駁回破產(chǎn)申請。
    　　109.【受理后債務(wù)人財產(chǎn)保全措施的處理】要切實(shí)落實(shí)破產(chǎn)案件受理后相關(guān)保全措施應予解除、相關(guān)執行措施應當中止、債務(wù)人財產(chǎn)應當及時(shí)交付管理人等規定，充分運用信息化技術(shù)手段，通過(guò)信息共享與整合，維護債務(wù)人財產(chǎn)的完整性。相關(guān)人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止執行的，破產(chǎn)受理人民法院可以請求該法院的上級人民法院依法予以糾正。對債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施或者執行措施的人民法院未依法及時(shí)解除保全措施、移交處置權，或者中止執行程序并移交有關(guān)財產(chǎn)的，上級人民法院應當依法予以糾正。相關(guān)人員違反上述規定造成嚴重后果的，破產(chǎn)受理人民法院可以向人民法院紀檢監察部門(mén)移送其違法審判責任線(xiàn)索。
    　　人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí)，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)被其他具有強制執行權力的國家行政機關(guān)，包括稅務(wù)機關(guān)、公安機關(guān)、海關(guān)等采取保全措施或者執行程序的,人民法院應當積極與上述機關(guān)進(jìn)行協(xié)調和溝通，取得有關(guān)機關(guān)的配合，參照上述具體操作規程，解除有關(guān)保全措施，中止有關(guān)執行程序，以便保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。
    　　110.【受理后有關(guān)債務(wù)人訴訟的處理】人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，在管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)和訴訟事務(wù)后繼續進(jìn)行。債權人已經(jīng)對債務(wù)人提起的給付之訴，破產(chǎn)申請受理后，人民法院應當繼續審理，但是在判定相關(guān)當事人實(shí)體權利義務(wù)時(shí)，應當注意與企業(yè)破產(chǎn)法及其司法解釋的規定相協(xié)調。
    　　上述裁判作出并生效前，債權人可以同時(shí)向管理人申報債權，但其作為債權尚未確定的債權人,原則上不得行使表決權，除非人民法院臨時(shí)確定其債權額。上述裁判生效后，債權人應當根據裁判認定的債權數額在破產(chǎn)程序中依法統一受償，其對債務(wù)人享有的債權利息應當按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第2款的規定停止計算。
    　　人民法院受理破產(chǎn)申請后，債權人新提起的要求債務(wù)人清償的民事訴訟，人民法院不予受理，同時(shí)告知債權人應當向管理人申報債權。債權人申報債權后，對管理人編制的債權表記載有異議的，可以根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第58條的規定提起債權確認之訴。
    　　111.【債務(wù)人自行管理的條件】重整期間，債務(wù)人同時(shí)符合下列條件的，經(jīng)申請，人民法院可以批準債務(wù)人在管理人的監督下自行管理財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)：
    　?。?/span>1）債務(wù)人的內部治理機制仍正常運轉；
    　?。?/span>2）債務(wù)人自行管理有利于債務(wù)人繼續經(jīng)營(yíng)；
    　?。?/span>3）債務(wù)人不存在隱匿、轉移財產(chǎn)的行為；
    　?。?/span>4）債務(wù)人不存在其他嚴重損害債權人利益的行為。
    　　債務(wù)人提出重整申請時(shí)可以一并提出自行管理的申請。經(jīng)人民法院批準由債務(wù)人自行管理財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)的，企業(yè)破產(chǎn)法規定的管理人職權中有關(guān)財產(chǎn)管理和營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的職權應當由債務(wù)人行使。
    　　管理人應當對債務(wù)人的自行管理行為進(jìn)行監督。管理人發(fā)現債務(wù)人存在嚴重損害債權人利益的行為或者有其他不適宜自行管理情形的，可以申請人民法院作出終止債務(wù)人自行管理的決定。人民法院決定終止的，應當通知管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。債務(wù)人有上述行為而管理人未申請人民法院作出終止決定的，債權人等利害關(guān)系人可以向人民法院提出申請。
    　　112.【重整中擔保物權的恢復行使】重整程序中，要依法平衡保護擔保物權人的合法權益和企業(yè)重整價(jià)值。重整申請受理后，管理人或者自行管理的債務(wù)人應當及時(shí)確定設定有擔保物權的債務(wù)人財產(chǎn)是否為重整所必需。如果認為擔保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的債務(wù)人應當及時(shí)對擔保物進(jìn)行拍賣(mài)或者變賣(mài)，拍賣(mài)或者變賣(mài)擔保物所得價(jià)款在支付拍賣(mài)、變賣(mài)費用后優(yōu)先清償擔保物權人的債權。
    　　在擔保物權暫停行使期間，擔保物權人根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條的規定向人民法院請求恢復行使擔保物權的，人民法院應當自收到恢復行使擔保物權申請之日起三十日內作出裁定。經(jīng)審查，擔保物權人的申請不符合第75條的規定，或者雖然符合該條規定但管理人或者自行管理的債務(wù)人有證據證明擔保物是重整所必需，并且提供與減少價(jià)值相應擔?；蛘哐a償的，人民法院應當裁定不予批準恢復行使擔保物權。擔保物權人不服該裁定的，可以自收到裁定書(shū)之日起十日內，向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院裁定批準行使擔保物權的，管理人或者自行管理的債務(wù)人應當自收到裁定書(shū)之日起十五日內啟動(dòng)對擔保物的拍賣(mài)或者變賣(mài)，拍賣(mài)或者變賣(mài)擔保物所得價(jià)款在支付拍賣(mài)、變賣(mài)費用后優(yōu)先清償擔保物權人的債權。
    　　113.【重整計劃監督期間的管理人報酬及訴訟管轄】要依法確保重整計劃的執行和有效監督。重整計劃的執行期間和監督期間原則上應當一致。二者不一致的，人民法院在確定和調整重整程序中的管理人報酬方案時(shí)，應當根據重整期間和重整計劃監督期間管理人工作量的不同予以區別對待。其中，重整期間的管理人報酬應當根據管理人對重整發(fā)揮的實(shí)際作用等因素予以確定和支付；重整計劃監督期間管理人報酬的支付比例和支付時(shí)間，應當根據管理人監督職責的履行情況，與債權人按照重整計劃實(shí)際受償比例和受償時(shí)間相匹配。
    　　重整計劃執行期間，因重整程序終止后新發(fā)生的事實(shí)或者事件引發(fā)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條有關(guān)集中管轄的規定。除重整計劃有明確約定外，上述糾紛引發(fā)的訴訟，不再由管理人代表債務(wù)人進(jìn)行。
    　　114.【重整程序與破產(chǎn)清算程序的銜接】重整期間或者重整計劃執行期間，債務(wù)人因法定事由被宣告破產(chǎn)的，人民法院不再另立新的案號，原重整程序的管理人原則上應當繼續履行破產(chǎn)清算程序中的職責。原重整程序的管理人不能繼續履行職責或者不適宜繼續擔任管理人的，人民法院應當依法重新指定管理人。
    　　重整程序轉破產(chǎn)清算案件中的管理人報酬，應當綜合管理人為重整工作和清算工作分別發(fā)揮的實(shí)際作用等因素合理確定。重整期間因法定事由轉入破產(chǎn)清算程序的，應當按照破產(chǎn)清算案件確定管理人報酬。重整計劃執行期間因法定事由轉入破產(chǎn)清算程序的，后續破產(chǎn)清算階段的管理人報酬應當根據管理人實(shí)際工作量予以確定，不能簡(jiǎn)單根據債務(wù)人最終清償的財產(chǎn)價(jià)值總額計算。
    　　重整程序因人民法院裁定批準重整計劃草案而終止的，重整案件可作結案處理。重整計劃執行完畢后，人民法院可以根據管理人等利害關(guān)系人申請，作出重整程序終結的裁定。
    　　115.【庭外重組協(xié)議效力在重整程序中的延伸】繼續完善庭外重組與庭內重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率。人民法院受理重整申請前，債務(wù)人和部分債權人已經(jīng)達成的有關(guān)協(xié)議與重整程序中制作的重整計劃草案內容一致的，有關(guān)債權人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案表決的同意。但重整計劃草案對協(xié)議內容進(jìn)行了修改并對有關(guān)債權人有不利影響，或者與有關(guān)債權人重大利益相關(guān)的，受到影響的債權人有權按照企業(yè)破產(chǎn)法的規定對重整計劃草案重新進(jìn)行表決。
    　　116.【審計、評估等中介機構的確定及責任】要合理區分人民法院和管理人在委托審計、評估等財產(chǎn)管理工作中的職責。破產(chǎn)程序中確實(shí)需要聘請中介機構對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行審計、評估的，根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第28條的規定，經(jīng)人民法院許可后，管理人可以自行公開(kāi)聘請，但是應當對其聘請的中介機構的相關(guān)行為進(jìn)行監督。上述中介機構因不當履行職責給債務(wù)人、債權人或者第三人造成損害的，應當承擔賠償責任。管理人在聘用過(guò)程中存在過(guò)錯的，應當在其過(guò)錯范圍內承擔相應的補充賠償責任。
    　　117.【公司解散清算與破產(chǎn)清算的銜接】要依法區分公司解散清算與破產(chǎn)清算的不同功能和不同適用條件。債務(wù)人同時(shí)符合破產(chǎn)清算條件和強制清算條件的，應當及時(shí)適用破產(chǎn)清算程序實(shí)現對債權人利益的公平保護。債權人對符合破產(chǎn)清算條件的債務(wù)人提起公司強制清算申請，經(jīng)人民法院釋明，債權人仍然堅持申請對債務(wù)人強制清算的，人民法院應當裁定不予受理。
    　　118.【無(wú)法清算案件的審理與責任承擔】人民法院在審理債務(wù)人相關(guān)人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的破產(chǎn)案件時(shí)，應當充分貫徹債權人利益保護原則，避免債務(wù)人通過(guò)破產(chǎn)程序不當損害債權人利益，同時(shí)也要避免不當突破股東有限責任原則。
    　　人民法院在適用《最高人民法院關(guān)于債權人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復》第3款的規定，判定債務(wù)人相關(guān)人員承擔責任時(shí)，應當依照企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān)規定來(lái)確定相關(guān)主體的義務(wù)內容和責任范圍，不得根據公司法司法解釋?zhuān)ǘ┑?8條第2款的規定來(lái)判定相關(guān)主體的責任。
    　　上述批復第3款規定的“債務(wù)人的有關(guān)人員不履行法定義務(wù)，人民法院可依據有關(guān)法律規定追究其相應法律責任”，系指債務(wù)人的法定代表人、財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營(yíng)管理人員不履行《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規定的配合清算義務(wù)，人民法院可以根據《企業(yè)破產(chǎn)法》第126條、第127條追究其相應法律責任，或者參照《民事訴訟法》第111條的規定，依法拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任；債務(wù)人的法定代表人或者實(shí)際控制人不配合清算的，人民法院可以依據《出境入境管理法》第12條的規定，對其作出不準出境的決定，以確保破產(chǎn)程序順利進(jìn)行。
    　　上述批復第3款規定的“其行為導致無(wú)法清算或者造成損失”，系指債務(wù)人的有關(guān)人員不配合清算的行為導致債務(wù)人財產(chǎn)狀況不明，或者依法負有清算責任的人未依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款的規定及時(shí)履行破產(chǎn)申請義務(wù)，導致債務(wù)人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，致使管理人無(wú)法執行清算職務(wù)，給債權人利益造成損害?！坝嘘P(guān)權利人起訴請求其承擔相應民事責任”，系指管理人請求上述主體承擔相應損害賠償責任并將因此獲得的賠償歸入債務(wù)人財產(chǎn)。管理人未主張上述賠償，個(gè)別債權人可以代表全體債權人提起上述訴訟。
    　　上述破產(chǎn)清算案件被裁定終結后，相關(guān)主體以債務(wù)人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等重新出現為由，申請對破產(chǎn)清算程序啟動(dòng)審判監督的，人民法院不予受理，但符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第123條規定的，債權人可以請求人民法院追加分配。
    　　十一、關(guān)于案外人救濟案件的審理
    　　案外人救濟案件包括案外人申請再審、案外人執行異議之訴和第三人撤銷(xiāo)之訴三種類(lèi)型。修改后的民事訴訟法在保留案外人執行異議之訴及案外人申請再審的基礎上，新設立第三人撤銷(xiāo)之訴制度，在為案外人權利保障提供更多救濟渠道的同時(shí)，因彼此之間錯綜復雜的關(guān)系也容易導致認識上的偏差，有必要厘清其相互之間的關(guān)系，以便正確適用不同程序，依法充分保護各方主體合法權益。
    　　119.【案外人執行異議之訴的審理】案外人執行異議之訴以排除對特定標的物的執行為目的，從程序上而言，案外人依據《民事訴訟法》第227條提出執行異議被駁回的，即可向執行人民法院提起執行異議之訴。人民法院對執行異議之訴的審理，一般應當就案外人對執行標的物是否享有權利、享有什么樣的權利、權利是否足以排除強制執行進(jìn)行判斷。至于是否作出具體的確權判項，視案外人的訴訟請求而定。案外人未提出確權或者給付訴訟請求的，不作出確權判項，僅在裁判理由中進(jìn)行分析判斷并作出是否排除執行的判項即可。但案外人既提出確權、給付請求，又提出排除執行請求的，人民法院對該請求是否支持、是否排除執行，均應當在具體判項中予以明確。執行異議之訴不以否定作為執行依據的生效裁判為目的，案外人如認為裁判確有錯誤的，只能通過(guò)申請再審或者提起第三人撤銷(xiāo)之訴的方式進(jìn)行救濟。
    　　120.【債權人能否提起第三人撤銷(xiāo)之訴】第三人撤銷(xiāo)之訴中的第三人僅局限于《民事訴訟法》第56條規定的有獨立請求權及無(wú)獨立請求權的第三人，而且一般不包括債權人。但是，設立第三人撤銷(xiāo)之訴的目的在于，救濟第三人享有的因不能歸責于本人的事由未參加訴訟但因生效裁判文書(shū)內容錯誤受到損害的民事權益，因此，債權人在下列情況下可以提起第三人撤銷(xiāo)之訴：
    　?。?/span>1）該債權是法律明確給予特殊保護的債權，如《合同法》第286條規定的建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，《海商法》第22條規定的船舶優(yōu)先權；
    　?。?/span>2）因債務(wù)人與他人的權利義務(wù)被生效裁判文書(shū)確定，導致債權人本來(lái)可以對《合同法》第74條和《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規定的債務(wù)人的行為享有撤銷(xiāo)權而不能行使的；
    　?。?/span>3）債權人有證據證明，裁判文書(shū)主文確定的債權內容部分或者全部虛假的。
    　　債權人提起第三人撤銷(xiāo)之訴還要符合法律和司法解釋規定的其他條件。對于除此之外的其他債權，債權人原則上不得提起第三人撤銷(xiāo)之訴。
    　　121.【必要共同訴訟漏列的當事人申請再審】民事訴訟法司法解釋對必要共同訴訟漏列的當事人申請再審規定了兩種不同的程序，二者在管轄法院及申請再審期限的起算點(diǎn)上存在明顯差別，人民法院在審理相關(guān)案件時(shí)應予注意：
    　?。?/span>1）該當事人在執行程序中以案外人身份提出異議，異議被駁回的，根據民事訴訟法司法解釋第423條的規定，其可以在駁回異議裁定送達之日起6個(gè)月內向原審人民法院申請再審；
    　?。?/span>2）該當事人未在執行程序中以案外人身份提出異議的，根據民事訴訟法司法解釋第422條的規定，其可以根據《民事訴訟法》第200條第8項的規定，自知道或者應當知道生效裁判之日起6個(gè)月內向上一級人民法院申請再審。當事人一方人數眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。
    　　122.【程序啟動(dòng)后案外人不享有程序選擇權】案外人申請再審與第三人撤銷(xiāo)之訴功能上近似，如果案外人既有申請再審的權利，又符合第三人撤銷(xiāo)之訴的條件，對于案外人是否可以行使選擇權，民事訴訟法司法解釋采取了限制的司法態(tài)度，即依據民事訴訟法司法解釋第303條的規定，按照啟動(dòng)程序的先后，案外人只能選擇相應的救濟程序：案外人先啟動(dòng)執行異議程序的，對執行異議裁定不服，認為原裁判內容錯誤損害其合法權益的，只能向作出原裁判的人民法院申請再審，而不能提起第三人撤銷(xiāo)之訴；案外人先啟動(dòng)了第三人撤銷(xiāo)之訴，即便在執行程序中又提出執行異議，也只能繼續進(jìn)行第三人撤銷(xiāo)之訴，而不能依《民事訴訟法》第227條申請再審。
    　　123.【案外人依據另案生效裁判對非金錢(qián)債權的執行提起執行異議之訴】審判實(shí)踐中，案外人有時(shí)依據另案生效裁判所認定的與執行標的物有關(guān)的權利提起執行異議之訴，請求排除對標的物的執行。此時(shí)，鑒于作為執行依據的生效裁判與作為案外人提出執行異議依據的生效裁判，均涉及對同一標的物權屬或給付的認定，性質(zhì)上屬于兩個(gè)生效裁判所認定的權利之間可能產(chǎn)生的沖突，人民法院在審理執行異議之訴時(shí)，需區別不同情況作出判斷：如果作為執行依據的生效裁判是確權裁判，不論作為執行異議依據的裁判是確權裁判還是給付裁判，一般不應據此排除執行，但人民法院應當告知案外人對作為執行依據的確權裁判申請再審；如果作為執行依據的生效裁判是給付標的物的裁判，而作為提出異議之訴依據的裁判是確權裁判，一般應據此排除執行，此時(shí)人民法院應告知其對該確權裁判申請再審；如果兩個(gè)裁判均屬給付標的物的裁判，人民法院需依法判斷哪個(gè)裁判所認定的給付權利具有優(yōu)先性，進(jìn)而判斷是否可以排除執行。
    　　124.【案外人依據另案生效裁判對金錢(qián)債權的執行提起執行異議之訴】作為執行依據的生效裁判并未涉及執行標的物，只是執行中為實(shí)現金錢(qián)債權對特定標的物采取了執行措施。對此種情形，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第26條規定了解決案外人執行異議的規則，在審理執行異議之訴時(shí)可以參考適用。依據該條規定，作為案外人提起執行異議之訴依據的裁判將執行標的物確權給案外人，可以排除執行；作為案外人提起執行異議之訴依據的裁判，未將執行標的物確權給案外人，而是基于不以轉移所有權為目的的有效合同（如租賃、借用、保管合同），判令向案外人返還執行標的物的，其性質(zhì)屬于物權請求權，亦可以排除執行；基于以轉移所有權為目的有效合同（如買(mǎi)賣(mài)合同），判令向案外人交付標的物的，其性質(zhì)屬于債權請求權，不能排除執行。
    　　應予注意的是，在金錢(qián)債權執行中，如果案外人提出執行異議之訴依據的生效裁判認定以轉移所有權為目的的合同（如買(mǎi)賣(mài)合同）無(wú)效或應當解除，進(jìn)而判令向案外人返還執行標的物的，此時(shí)案外人享有的是物權性質(zhì)的返還請求權，本可排除金錢(qián)債權的執行，但在雙務(wù)合同無(wú)效的情況下，雙方互負返還義務(wù)，在案外人未返還價(jià)款的情況下，如果允許其排除金錢(qián)債權的執行，將會(huì )使申請執行人既執行不到被執行人名下的財產(chǎn)，又執行不到本應返還給被執行人的價(jià)款，顯然有失公允。為平衡各方當事人的利益，只有在案外人已經(jīng)返還價(jià)款的情況下，才能排除普通債權人的執行。反之，案外人未返還價(jià)款的，不能排除執行。
    　　125.【案外人系商品房消費者】實(shí)踐中，商品房消費者向房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)購買(mǎi)商品房，往往沒(méi)有及時(shí)辦理房地產(chǎn)過(guò)戶(hù)手續。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)因欠債而被強制執行，人民法院在對尚登記在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下但已出賣(mài)給消費者的商品房采取執行措施時(shí)，商品房消費者往往會(huì )提出執行異議，以排除強制執行。對此，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第29條規定，符合下列情形的，應當支持商品房消費者的訴訟請求：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；二是所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋；三是已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十。人民法院在審理執行異議之訴案件時(shí)，可參照適用此條款。
    　　問(wèn)題是，對于其中“所購商品房系用于居住且買(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋”如何理解，審判實(shí)踐中掌握的標準不一?！百I(mǎi)受人名下無(wú)其他用于居住的房屋”，可以理解為在案涉房屋同一設區的市或者縣級市范圍內商品房消費者名下沒(méi)有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買(mǎi)的房屋在面積上仍然屬于滿(mǎn)足基本居住需要的，可以理解為符合該規定的精神。
    　　對于其中“已支付的價(jià)款超過(guò)合同約定總價(jià)款的百分之五十”如何理解，審判實(shí)踐中掌握的標準也不一致。如果商品房消費者支付的價(jià)款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價(jià)款支付給申請執行人或者按照人民法院的要求交付執行的，可以理解為符合該規定的精神。
    　　126.【商品房消費者的權利與抵押權的關(guān)系】根據《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》第1條、第2條的規定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優(yōu)先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執行登記在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)名下但已銷(xiāo)售給消費者的商品房，消費者提出執行異議的，人民法院依法予以支持。但應當特別注意的是，此情況是針對實(shí)踐中存在的商品房預售不規范現象為保護消費者生存權而作出的例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動(dòng)搖抵押權具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于符合本紀要第125條規定的商品房消費者。買(mǎi)受人不是本紀要第125條規定的商品房消費者，而是一般的房屋買(mǎi)賣(mài)合同的買(mǎi)受人，不適用上述處理規則。
    　　127.【案外人系商品房消費者之外的一般買(mǎi)受人】金錢(qián)債權執行中，商品房消費者之外的一般買(mǎi)受人對登記在被執行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，請求排除執行的，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》第28條規定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同；二是在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；三是已支付全部?jì)r(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執行；四是非因買(mǎi)受人自身原因未辦理過(guò)戶(hù)登記。人民法院在審理執行異議之訴案件時(shí)，可參照適用此條款。
    　　實(shí)踐中，對于該規定的前3個(gè)條件，理解并無(wú)分歧。對于其中的第4個(gè)條件，理解不一致。一般而言，買(mǎi)受人只要有向房屋登記機構遞交過(guò)戶(hù)登記材料，或向出賣(mài)人提出了辦理過(guò)戶(hù)登記的請求等積極行為的，可以認為符合該條件。買(mǎi)受人無(wú)上述積極行為，其未辦理過(guò)戶(hù)登記有合理的客觀(guān)理由的，亦可認定符合該條件。
    　　十二、關(guān)于民刑交叉案件的程序處理
    　　會(huì )議認為，近年來(lái)，在民間借貸、P2P等融資活動(dòng)中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關(guān)的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問(wèn)題。在審理案件時(shí)，應當依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關(guān)系。
     
    　　128.【分別審理】同一當事人因不同事實(shí)分別發(fā)生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：
    　?。?/span>1）主合同的債務(wù)人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；
    　?。?/span>2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；
    　?。?/span>3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務(wù)行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；
    　?。?/span>4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；
    　?。?/span>5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。
    　　審判實(shí)踐中出現的問(wèn)題是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪為由不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。對此，應予糾正。
    　　129.【涉眾型經(jīng)濟犯罪與民商事案件的程序處理】2014年頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》和2019年1月頒布實(shí)施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經(jīng)濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會(huì )穩定，對于受害人就同一事實(shí)提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關(guān)材料移送偵查機關(guān)、檢察機關(guān)或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過(guò)刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發(fā)現有上述涉眾型經(jīng)濟犯罪線(xiàn)索的，應當及時(shí)將犯罪線(xiàn)索和有關(guān)材料移送偵查機關(guān)。偵查機關(guān)作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關(guān)未及時(shí)立案的，人民法院必要時(shí)可以將案件報請黨委政法委協(xié)調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過(guò)刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營(yíng)商環(huán)境。
    　　當事人因租賃、買(mǎi)賣(mài)、金融借款等與上述涉眾型經(jīng)濟犯罪無(wú)關(guān)的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。
    　　130.【民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件】人民法院在審理民商事案件時(shí)，如果民商事案件必須以相關(guān)刑事案件的審理結果為依據，而刑事案件尚未審結的，應當根據《民事訴訟法》第150條第5項的規定裁定中止訴訟。待刑事案件審結后，再恢復民商事案件的審理。如果民商事案件不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結果為依據，則民商事案件應當繼續審理。
    

    
	
    

    
			
    
				
    
			
    
				
    
        
    
            
            
        
    
        
                    
                 
    
           
        
    
    
    
    





    

    




    
    
   
    
       
    
           
    
               
					
                
    
                    關(guān)于鼎安
                                         鼎安視窗
                                        公司介紹
                                        公司資質(zhì)
                                        組織機構
                                        鼎安文化
                                        人力資源
                                        通知公告
                    									
    
					
                
    
                    黨建及工會(huì )
                                         支部簡(jiǎn)介
                                        支部活動(dòng)
                                        工會(huì )組織機構
                                        工會(huì )簡(jiǎn)介
                                        工會(huì )活動(dòng)
                    									
    
					
                
    
                    安全評價(jià)
                                         服務(wù)范圍
                                        行業(yè)典型案例
                                        安全評價(jià)知識
                                        重大隱患案例
                    									
    
					
                
    
                    云南鼎安司法鑒定中心
                                         簡(jiǎn)介
                                        資質(zhì)
                                        執業(yè)人員
                                        司法鑒定業(yè)務(wù)流程
                                        法醫類(lèi)司法鑒定標準、規范
                                        司法鑒定案例
                                        司法鑒定法律法規
                                        能力驗證證書(shū)
                                        聯(lián)系我們
                                        通知、公告
                    									
    
					
                
    
                    昭陽(yáng)區百信法律服務(wù)所
                                         簡(jiǎn)介
                                        組織機構
                                        執業(yè)人員
                                        管理制度
                                        普法欄目
                                        通知、公告
                                        聯(lián)系我們
                    									
    
					
                
    
                    安全標準化評審
                                         礦山類(lèi)標準化評審
                                        工貿標準化評審
                                        冶金標準化評審
                    									
    
					
                
    
                    工程測繪
                                         人員
                                        資質(zhì)
                                        法律法規、規章、制度
                                        作業(yè)指導書(shū)
                    									
    
					
                
    
                    安全培訓
                                         簡(jiǎn)介
                                        資質(zhì)
                                        教師一覽表
                                        培訓通知
                                        培訓環(huán)境
                                        培訓制度
                                        質(zhì)量手冊
                                        聯(lián)系我們
                    									
    
					
                
    
                    職業(yè)衛生技術(shù)服務(wù)
                                         簡(jiǎn)介
                                        資質(zhì)及附表
                                        職業(yè)衛生技術(shù)服務(wù)持證人員
                                        職業(yè)衛生技術(shù)服務(wù)主要項目
                                        職業(yè)衛生技術(shù)服務(wù)標準
                                        現場(chǎng)采樣
                                        聯(lián)系我們
                    									
    
					
                
    
                    檢測中心
                                         簡(jiǎn)介
                                        環(huán)境監測
                                        職業(yè)衛生技術(shù)服務(wù)
                                        其他檢測
                                        專(zhuān)利證書(shū)
                                        聯(lián)系我們
                                        法律法規
                    									
    
					
                
    
                    工程咨詢(xún)
                                         節能服務(wù)
                    									
    
					
                
    
                    法律法規
                                         法律法規
                                        技術(shù)標準
                                        其他資料
                    									
    
					
                
    
                    報告查詢(xún)
                                         安全評價(jià)報告查詢(xún)
                                        職業(yè)衛生服務(wù)報告查詢(xún)
                                        檢測檢驗報告查詢(xún)
                                        節能評估報告查詢(xún)
                                        工程技術(shù)咨詢(xún)報告查詢(xún)
                    									
    
				                
                
    
       
    
            
            
       
    
           
    
                聯(lián)系我們
                
      
                    
    • 地址：
      昭通市昭陽(yáng)區昭陽(yáng)大道336號（新華書(shū)店二樓）
      • 
                    
    • 電話(huà)：
      0870-3170896
      • 

                
    
            
    
       
    
       
    
           
    
               關(guān)注我們
           
    
           
    
               
    
                    
                    移動(dòng)官網(wǎng)
                
    

				
    
       
    
       
    
   
     

    

    
    
    
        
    版權所有©2021  昭通市鼎安科技有限公司 滇ICP備17009229-1號 
    
        
        
    
    
    

    







    














国产午夜免费视频片夜色|亚洲人妻不卡在线免费视频|97夜夜澡人人爽人人喊A|亚洲欧美日韩国产综合首页

      

      <fieldset id="orwci"><button id="orwci"></button></fieldset>
      <sup id="orwci"><button id="orwci"></button></sup>